El principio de objetividad y el fomento de la utilización racional de los medicamentos
| Autor | Ángel García Vidal |
| Páginas | 141-150 |
Page 141
Uno de los principios generales que debe respetar toda publicidad de medicamentos es el que impone objetividad al promocionar el fármaco, a efectos de favorecer una utilización racional de éste. Así lo exige el Derecho comunitario al disponer que «la publicidad referente a un medicamento deberá favorecer la utilización racional del mismo, presentándolo de forma objetiva y sin exagerar sus propiedades» (art. 87.3 de la Directiva 2001/83/CE). Y así lo reitera el Derecho español (art. 2.3 del Real Decreto 1416/1994) y el Código de Farmaindustria (art. 3.1)1.
La aplicación del principio de objetividad es una clara peculiaridad de la publicidad de medicamentos (tanto de la dirigida al público general como de la destinada al personal sanitario)2, pues lo normal en los mensajes publicitarios es la adopción de una perspectiva subjetiva. Sin embargo, los moti-vos por los cuales se exige la presentación objetiva de los fármacos son cla-ros: se pretende evitar que la publicidad pueda afectar a la salud pública. Así lo destaca el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 8 de noviembre de 2007, asunto C-374/05 (Gintec International Import-Export GmbH y Verband Sozialer Wettbewerb eV)3, en la que afirma que «es preciso recordar que el cuadra-gésimo quinto considerando de la Directiva 2001/83 hace hincapié en la nece-sidad de impedir toda publicidad excesiva e imprudente que pudiera afectar a la salud pública». Y según el Tribunal de Justicia, «este imperativo se refleja en
Page 142
el art. 87, apartado 3, de dicha Directiva, en virtud del cual la publicidad referente a un medicamento debe favorecer la utilización racional de éste»4.
En este mismo sentido se había expresado ya el Jurado de Autocontrol afirmando que «una adecuada protección de la salud pública exige que la publicidad de medicamentos se vea sometida a un régimen (jurídico y, por ende, deontológico) más estricto que el que se aplica a otras modalidades publicitarias», y que por ello, «en el ámbito de la publicidad de los medicamen-tos, es posible la aplicación de principios y normas que no resultan exigibles, con carácter general, para otras modalidades publicitarias», principios entre los que destaca el principio de objetividad5.
Para la adecuada comprensión de la importancia del principio de objeti-vidad debe tenerse presente que existe una contradicción entre la finalidad de la publicidad y la del medicamento como producto promocionado. Porque mientras la publicidad busca aumentar las ventas, los medicamentos pretenden curar la enfermedad, lo que haría innecesario que un mismo paciente adquiriese más unidades del fármaco6 y que un facultativo se los prescribiese o suministrase. Y precisamente para cohonestar estos dos aspectos divergentes es lo por lo que se exige el respecto del principio de objetividad.
Como se acaba de exponer, la normativa publicitaria referente a los me-dicamentos impone la sujeción al principio de objetividad. Pero como cualquier principio general, el de objetividad se traduce en una serie de consecuencias o prohibiciones más concretas.
La primera consecuencia de la obligación de presentar los medicamentos de forma objetiva es que no se pueden exagerar sus propiedades. Así lo destaca expresamente tanto la Directiva 2001/83/CE como el Real Decreto 1416/1994.
Como es sabido, la publicidad superlativa (consistente en afirmaciones hiperbólicas dirigidas a magnificar las características de un producto o ser-vicio frente a los demás) suele admitirse en otros ámbitos, por considerarse un supuesto en el que el público es consciente de estar ante una exageración (dolus bonus frente al dolus malus de la publicidad engañosa)7. De hecho, el
Page 143
maestro Alberto bercoviTz recuerda que «la licitud de las exageraciones pu-blicitarias es tradicional en el Derecho de la competencia desleal»8. Y según el maestro Fernández-nóvoa, «deberá hablarse de exageración publicitaria cuando el público considera un anuncio como un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo: cuando el anuncio no es tomado en serio ni al pie de la letra por parte del público»9.
No obstante, a efectos de tutelar la salud pública, en el ámbito de la pro-moción de medicamentos se prohíbe cualquier exageración, incluso aunque los destinatarios del mensaje publicitario sean conscientes de que se trata, simplemente, de eso, de una exageración10. De hecho, en muchas ocasiones el alto grado de especialización del personal sanitario al que se dirige la pro-moción de los medicamentos implicará que se percatarán de la exageración. Pero ésta queda igualmente prohibida, a fin de evitar cualquier forma de in-ducción a la utilización irracional de los medicamentos11. Porque, como ha declarado el Jurado de Autocontrol, la exageración publicitaria es menos per-misible en relación con los medicamentos que para para otro tipo de productos o servicios, «por cuanto puede inducir a error sobre las verdaderas propiedades del producto anunciado o inducir —directa o indirectamente— a una utilización no racional de los medicamentos»12.
Por tanto, en la promoción de medicamentos debe evitarse el uso de térmi-nos como «seguridad», «calidad» o «eficacia» (porque todos los medicamentos autorizados se entiende que tienen estas características). Y tampoco se deben utilizar adjetivos como «excelente», «máxima», «óptima», «perfecto», «total», «absoluto» o similares, porque la práctica clínica muestra que estos términos superlativos no se ajustan a una realidad científica y, por tanto, su uso implica
Page 144
exagerar las propiedades del medicamento. Estos adjetivos (y los adverbios equivalentes) sólo se pueden usar si aparecen en la ficha técnica aprobada13.
Ahora bien, el uso de estos términos se prohíbe cuando se refieran a la calidad, eficacia, seguridad o tolerancia del medicamento publicitado. En cambio, cuando los términos superlativos y exageradamente elogiosos se refieren a las características de la posología o forma de administración del me-dicamento no cabe considerar infringido el principio de objetividad14.
Por regla general, cuando la alegación publicitaria es cierta y no genera riesgo de confusión alguno se entiende que se respeta el principio de objetividad15. Pero los supuestos de publicidad engañosa (que son objeto de análisis detenido en el capítulo V de esta obra) son siempre contrarios al principio de objetividad16.
De esta forma, por ejemplo, se ha considerado contrario al principio de objetividad, por engañosa, la inserción en la publicidad de alegaciones relati-vas a la finalidad perseguida con el diseño de un nuevo medicamento cuando no se ha acreditado que aquella finalidad se hubiese conseguido efectiva y definitivamente. Porque «existe la clara posibilidad (si no se introduce nin-gún tipo de matización o aclaración) de que los destinatarios de la publicidad concluyan que los objetivos perseguidos en el diseño del medicamento se han visto finalmente cumplidos»17.
También se han considerado contrarias al principio de objetividad, por engañosas, alegaciones publicitarias como las siguientes:
a) La afirmación «la densidad mineral ósea no es adecuada para demostrar la eficacia antifractura de los tratamientos», «porque aun cuando al medir la eficacia de un medicamento frente a la osteoporosis deben tomarse en consideración múltiples factores —y no sólo la DMO—, no puede afirmarse de manera rotunda y tajante, sin faltar a la objetividad, que la DMO no es ade-cuada para demostrar la eficacia antifractura de los tratamientos»18.
Page 145
b) La alegación «único tratamiento que garantiza siete días de auténtica supresión viral», porque únicamente se acreditó que el medicamento promocionado permanece en sangre, desplegando su actividad antiviral, durante siete días completos, pero no que la permanencia en sangre del medicamento garantice, a su vez, la supresión o desaparición del virus19.
c) La afirmación de que un medicamento es «para todos» (que trans-mite la idea de que el producto está autorizado para todos los potenciales usuarios), cuando no está autorizado para menores de dos años20.
d) La utilización publicitaria de un factor de conversión entre fármacos, presentándolo como factor de conversión único o estandarizado entre los medicamentos comparados, siendo susceptible de inducción a error al público destinatario de tal publicidad21.
Otra de las consecuencias del principio de objetividad es que queda prohibida la ambigüedad en los mensajes publicitarios de medicamentos. Es preciso que los mensajes tengan un significado claro y unívoco. Y esto es así con independencia de que la ambigüedad pueda generar o no un riesgo de engaño de los destinatarios del mensaje.
En efecto, en muchas ocasiones, la ambigüedad generará un supuesto de publicidad engañosa. De hecho, es doctrina consolidada del Jurado de Autocontrol afirmar que cuando un mensaje o una concreta alegación pu-blicitaria puede ser interpretada en diferentes sentidos por el público al que se dirige o alcanza, aquélla puede resultar engañosa si en una o varias de sus posibles interpretaciones (al menos, en las más usuales) la expresión analizada no es veraz22. Como ha declarado el Jurado, no está prohibido per se el uso de mensajes abiertos, siempre y cuando sean veraces y no in-duzcan a error a su...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba