Presupuesto objetivo del concurso y causa de pedir de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal
| Autor | Elena Pineros Polo |
| Páginas | 193-255 |
CAPÍTULO V
PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
Y CAUSA DE PEDIR
DE LA PRETENSIÓN DE TUTELA
JURISDICCIONAL CONCURSAL
SUMARIO: 1. La causa de pedir de la pretensión de tutela jurisdiccional con-
cursal. 2. La insolvencia como presupuesto objetivo del concurso:
insolvencia actual e insolvencia inminente. 2.1. Caracterización
legal del estado de insolvencia actual. 2.2. Caracterización legal de
la insolvencia inminente. 2.3. Insolvencia actual, insolvencia inmi-
nente y tutela jurisdiccional concursal del deudor y de los acreedo-
res. 3. La causa de pedir de la acción concursal de los acreedores.
3.1. Las opciones de política legislativa en relación con la concesión
de la tutela jurisdiccional concursal a los acreedores. 3.2. La con-
creta opción de la Ley Concursal en cuanto a la causa de pedir de la
tutela jurisdiccional concursal de los acreedores. 3.3. La declaración
de concurso en caso de insuficiencia de los activos para satisfacer,
ni siquiera mínimamente, los créditos concursales. 3.4. La acredita-
ción por el acreedor solicitante de la situación de insolvencia actual
del deudor: los hechos reveladores de la insolvencia. 3.4.1. Embargo
infructuoso en ejecución o apremio promovido por el acreedor so-
licitante del concurso. 3.4.2. Sobreseimiento general en el pago co-
rriente de las obligaciones del deudor. 3.4.3. Existencia de embargos
por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor. 3.4.4. Alzamiento o liquidación apresurada
o ruinosa de sus bienes por el deudor. 3.4.5. Incumplimiento gene-
ralizado de obligaciones con Hacienda, la Seguridad Social o los
trabajadores. 4. La causa de pedir de la acción concursal del deudor.
4.1. Las opciones de política legislativa en relación con la concesión
de la tutela jurisdiccional concursal al deudor. 4.2. La concreta op-
ción de la Ley Concursal en cuanto a la causa de pedir de la tutela
jurisdiccional concursal del deudor. 4.3. La declaración de concurso
de una empresa inviable a instancia del deudor.
194 Elena Pineros Polo
1. LA CAUSA DE PEDIR DE LA PRETENSIÓN DE TUTELA JU
RISDICCIONAL CONCURSAL
La causa de pedir es el fundamento de la de la pretensión de tutela
jurisdiccional 289. Quien pide una tutela jurisdiccional a los tribunales ha
de explicar la razón por la que afirma que tiene derecho a que se le con-
ceda la tutela solicitada. Y esta razón ha de referirse siempre a la concu-
rrencia de una determinada situación fáctica a la que el ordenamiento
jurídico vincula el derecho de quien formula la pretensión a obtener la
tutela jurisdiccional que solicita. Hay, por tanto, dos ingredientes o ele-
mentos en la causa de pedir 290: unos hechos y la norma o normas jurídi-
cas que vinculan a esos hechos la concesión de la tutela jurisdiccional de
que se trate al sujeto que la reclama.
Con referencia a la pretensión de tutela jurisdiccional concursal, si
nos preguntamos por los hechos en que se basa la pretensión, la res-
puesta nos conduce inmediatamente a la situación de insolvencia del
deudor. Y en relación con la norma jurídica que vincula a esos hechos la
concesión de la tutela jurisdiccional concursal cuando se solicita por un
sujeto legitimado, es la propia Ley Concursal y, en particular, su artículo
2, la que proporciona el sustento jurídico a la pretensión.
Desde esta perspectiva, el estudio de la causa de pedir de la pre-
tensión de tutela jurisdiccional concursal nos conduce a lo que la Ley
denomina, siguiendo el planteamiento tradicional, presupuesto objetivo
del concurso.
El presupuesto objetivo, según ese planteamiento tradicional, está
constituido por los hechos que deben ocurrir para que proceda la decla-
ración judicial de concurso. Ahora bien, desde la perspectiva que hemos
adoptado en este trabajo, la declaración de concurso es el contenido de
una tutela jurisdiccional que el ordenamiento jurídico ofrece a ciertos
sujetos. Ya hemos examinado a qué sujetos se ofrece esta tutela y cuál es
289 DE LA OLIVA SANTOS, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso
civil. Navarra 2005, p. 51.
290 DE LA OLIVA SANTOS, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso
civil. Cit., p. 52.
La tutela jurisdiccional concursal 195
su contenido. Lo que resta es dar respuesta a la cuestión acerca de cuáles
son las circunstancias fácticas que han de concurrir para que proceda la
concesión a aquellos sujetos de una tutela jurisdiccional con dicho con-
tenido. La respuesta a esta cuestión está precisamente en lo que la Ley
denomina presupuesto objetivo del concurso. Desde este punto de vista,
el presupuesto objetivo no lo es tanto del concurso, sin más, sino de la
procedencia de conceder la tutela jurisdiccional concursal al solicitante;
no es la razón por la que se declara el concurso, sino la razón por la que
se concede la tutela jurisdiccional concursal a determinados sujetos.
La Ley identifica el presupuesto objetivo del concurso con la insol-
vencia del deudor común. Pero inmediatamente distingue dos clases de
insolvencia: la insolvencia actual y la insolvencia inminente. La prime-
ra hace referencia a una imposibilidad actual de pagar regularmente las
obligaciones exigibles, y la segunda, a una situación previa, en la que
aún se puede hacer frente de manera regular al pago de las deudas a su
vencimiento, pero se prevé fundadamente que en un futuro próximo ya
no será posible el cumplimiento regular y puntual. La Ley vincula a esta
distinción distintas consecuencias, pero la que interesa ahora destacar
es que para la concesión de la tutela jurisdiccional concursal a los acree-
dores se exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia
actual, mientras que para la concesión de dicha tutela al deudor que re-
clama su propia declaración de concurso basta que éste se encuentre en
situación de insolvencia inminente.
Resulta así que, por mucho que la exposición de motivos de la Ley
proclame la unidad del presupuesto objetivo del concurso, la declara-
ción de concurso se vincula a dos situaciones fácticas diferentes en fun-
ción del sujeto que solicita la declaración de concurso. La tutela juris-
diccional concursal se pone a disposición de los acreedores únicamente
cuando el deudor ha llegado a una situación de impotencia actual para
el pago regular de sus obligaciones exigibles, mientras que al deudor se
le concede dicha tutela frente a sus acreedores sin necesidad de que haya
llegado a esa situación, siendo suficiente que sea previsible que llegará a
ella en un futuro no lejano. Con base en el diferente presupuesto fáctico
de la tutela jurisdiccional concursal que se concede al deudor y a los
acreedores, consideramos que para la mejor comprensión del fenómeno
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