Préstamos hipotecarios. Abusividad de la cláusula relativa a los gastos de formalizacion de la hipoteca, imputados de forma genérica al consumidor

Autor:Cristina Gámez Gumersindo
Cargo:Abogada en Rivas & Padilla. Experta en Derecho bancario
Páginas:116-126
RESUMEN

La Sentencia del tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, hito jurisprudencial respecto a la declaración de cláusulas abusivas, no solo declaró abusividad de la tan conocida cláusula suelo, también la declaró respecto a la cláusula relativa a los “GASTOS DE FORMALIZACION DE LA HIPOTECA”. Dicha cláusula, de forma genérica y predispuesta, imputa al consumidor la asunción de todos los gastos... (ver resumen completo)

 
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Analizaremos en este artículo la abusividad de la Cláusula referente a “Gastos” incluida de forma genérica en los préstamos garantizados con hipoteca, desglosando aquellas partidas que imputadas de forma genérica al prestatario, corresponden a la Entidad Bancaria.

1. Concepto jurídico de cláusula abusiva

El concepto de cláusula abusiva aparece definido en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en el artículo 82 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, que traspuso la Directiva citada al derecho español y derogó la anterior Ley sobre la misma materia.

El primero de los citados artículos, esto es, el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE1establece que “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.” Continuando “2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. (…)”, mientras que el artículo 82 del Real Decreto 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU), establece que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

En atención a la regulación expuesta, el análisis de la abusividad de una cláusula, se centrará en la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Cláusula predispuesta en el seno de un contrato de adhesión, que no haya sido negociada individualmente por el consumidor, es decir, que nos encontremos ante una condición general de la contratación.
    B) Que el adherente tenga la condición de consumidor.

  2. Que la cláusula sea contraria a la buena fe.

  3. Que exista un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

    A continuación, analizaremos cada uno de dichos requisitos:

  4. Contratos de adhesión y condiciones generales de la contratación

    El contrato de adhesión2es aquel contrato cuyo contenido y clausulado ha sido redactado por una de las partes sin intervención de la otra, cuya libertad contractual queda limitada a manifestar o no la aceptación de sus estipulaciones, de adherirse o no al contrato.

    La peculiaridad del contrato de adhesión reside en el hecho de que no son ambas partes las que redactan el clausulado, sino que éste es predispuesto e impuesto por una de ellas a la otra, que no puede más que aceptarlo o rechazarlo.

    La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su artículo 1, define las condiciones generales como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

    En palabras de MAGRO SERVET V., Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid3, “la cuestión de este punto se centra en cuándo y cómo considerar que una cláusula de un

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    contrato es impuesta como tal al consumidor, y para ello el TS señala que el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".

    La peculiaridad, por tanto, de las condiciones generales de la contratación reside en el hecho de que ésta es impuesta por una de las partes a la otra. Ahora bien, para que la "cláusula no negociada individualmente" alcance la categoría de "condición general de la contratación", además habrá de nacer bajo la necesaria finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, normalmente de adhesión, en el sentido definido en párrafos anteriores.

  5. Condición de consumidor.

    El concepto de consumidor viene definido en el artículo 3 del TRLGCU, que establece que “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”

    Por tanto, el adherente tendrá que ser una persona física o jurídica, que actúe en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, o ajeno a su profesión u oficio.

  6. Cláusula contraria a la buena fe.

    Para conocer la buena fe contractual, nos remitirnos al artículo 1258 del código civil, que, completando la regulación del artículo 1255 del mismo texto legal, establece que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”

    Por buena fe4, en sentido objetivo, se entiende una honestidad o lealtad en la actuación, entendiendo que se actúa en contra de ella cuando el contrato tenga en cuenta sólo los intereses de la parte que lo redactó.

  7. Desequilibrio en perjuicio del consumidor.

    La existencia de una cláusula contraria a la buena fe, nos lleva a analizar la posible existencia de desequilibrio entre las partes, un desequilibrio que debe ser de cierta entidad, injustificado y en perjuicio del consumidor.

    La valoración de dicho desequilibrio, partirá de la existencia de una serie de elementos contenidos en el art. 82.3 del TRLGCU, a saber: (a) Naturaleza de los bienes objeto del contrato, (b) Circunstancias concurrentes en el momento de su celebración (c) Todas las demás cláusulas del contrato.

    Como acertadamente señaló el Fiscal AGUIRRE SEOANE, J.5, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) declaró que para determinar si una cláusula ocasiona, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato debe tenerse en cuenta las normas del Derecho Nacional que serían aplicables cuando no exista la cláusula (v. gr. cláusulas que reconocen al empresario un derecho que no se atribuye al consumidor, sin justificación). Debe valorarse también si en el caso de que hubiera existido una negociación paritaria esa cláusula habría sido aceptada por el consumidor.

    Paradigma de desequilibrio serían las cláusulas que se declaran expresamente abusivas por falta de reciprocidad, en la lista contenida en el TRLGDCU (la llamada lista negra de

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    cláusulas abusivas), concretamente en el artículo 87, que considera abusivas las cláusulas de redondeo, las que impongan limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de tracto sucesivo, o la pérdida de cantidades abonadas por anticipado, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados en esta clase de contratos.

2. Cláusula relativa a los gastos de formalización de la hipoteca imputados al prestatario Análisis y fundamentos de la declaración de abusividad. Partidas de gastos reclamables asumidos por el prestatario como consumidor. Efectos de la declaración de abusividad

Una vez expuesto el marco normativo y conceptual de las cláusulas abusivas, y los requisitos para su apreciación, nos centraremos en una de las cláusulas incluidas en la totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria suscritos con las entidades financieras; la relativa a los gastos de formalización de la hipoteca.

Bajo la rúbrica de “GASTOS” o “GASTOS DE FORMALIZACION”, se imputa de forma genérica al consumidor/ prestatario la asunción de todos los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

La redacción de la referida cláusula puede diferir en las escrituras públicas suscritas con una u otra entidad bancaria, si bien, trascribimos, a efectos ilustrativos, la Cláusula de gastos incluida en las escrituras de préstamo hipotecario suscritos con BBVA, que fue objeto de análisis, como desarrollaremos en el epígrafe siguiente, en la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de Diciembre de 2015. Véase:

" Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al...

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