El préstamo hipotecario ganancial y la crisis matrimonial

Autor:Fernández Canales, Carmen
Páginas:2085-2115
RESUMEN

Antes de estallar, la burbuja inmobiliaria provocó la proliferación de préstamos con garantía hipotecaria. En muchos casos, los préstamos estaban destinados a la adquisición de la vivienda habitual del matrimonio; cuando su régimen económico es el de gananciales y el matrimonio entra en crisis, es preciso determinar cómo seguir atendiendo al pago de las cuotas del préstamo. Este trabajo analiza... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto del Plan Nacional de I + D + i del Ministerio de Ciencia e Innovación, «LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA PATERNIDAD: EL DESBORDAMIENTO DE LA BIOLOGÍA POR EL DERECHO Y POR LAS RELACIONES SOCIO-AFECTIVAS» con Referencia: DER2011-29379.

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1. Introducción

El préstamo con garantía hipotecaria está tristemente de moda, debido a la cascada de impagos que ha provocado, a su vez, un aluvión de ejecuciones hipotecarias, con repercusiones de todo tipo. El impacto de las ejecuciones hipotecarias se ha sentido en el estricto ámbito jurídico, a nivel normativo1, jurisprudencial2y doctrinal3, y ha tenido, además, una importante repercusión mediática y social cuando el bien sobre el que se ejecuta la hipoteca es la vivienda familiar.

No es esa, sin embargo, la cuestión que ahora nos ocupa. La problemática del préstamo hipotecario comprende tanto las relaciones entre los cónyugesdeudores y el banco-acreedor, como la relación económica entre los propios cónyuges cuando el matrimonio entra en crisis4. Es, precisamente, esta segunda perspectiva la que, desde la óptica del Derecho Civil Común, y en relación con el préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda conyugal, se va a analizar aquí.

Después de tres capítulos -dedicados, respectivamente, a disposiciones generales sobre el régimen económico del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por razón de matrimonio-, el Título III del Código Civil, regula el régimen de gananciales en el Capítulo IV (arts. 1344 a 1410), el régimen de participación en el capítulo V (arts. 1411 a 1434) y el de separación de bienes en el Capítulo VI (arts. 1435 a 1444). Regímenes que, según LACRUZ, son el primero de comunidad, el segundo intermedio y el tercero de separación5. El régimen de separación de bienes implica una absoluta separación de patrimonios, tal y como se desprende de los artículos 1437 y 1440 del Código Civil6. El régimen de participación en las ganancias -sin perjuicio de que establece el derecho de cada uno de los cónyuges de participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo que el régimen haya estado vigente-7, hasta que llega el momento de su liquidación responde al modelo de independencia patrimonial propio de un régimen de separación de bienes8.

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Esta «claridad patrimonial», propia del régimen de separación de bienes y el de participación en las ganancias, no está presente en el régimen de gananciales que, sin embargo y paradójicamente, sigue siendo el régimen legal supletorio en defecto de pacto.

Dispone el artículo 1316 del Código Civil que: «a falta de capitulaciones, o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales»; y, en consecuencia, en los territorios en los que no existen especialidades forales en la materia9, a falta de opción expresa en otro sentido, se aplica a los cónyuges el régimen de gananciales; en definitiva, la supletoriedad implica que la inacción de los cónyuges les arrastrará a un régimen de comunidad10. Cierto es que contraer matrimonio bajo el régimen de gananciales no significa tener que seguir casado bajo ese régimen, dado el principio de mutabilidad de los régimenes económicos que impregna su regulación11. Pero no es menos cierto que, con frecuencia, los cónyuges no se preocupan por modificar el régimen supletorio, sencillamente porque desconocen las consecuencias patrimoniales que el régimen de gananciales puede acarrearles; consecuencias que pueden advertirse tanto desde el aspecto activo del patrimonio como en su vertiente pasiva.

La sociedad de gananciales genera unas expectativas de simplicidad que pronto demuestran ser irreales. Ni siquiera es pacífica su naturaleza12, aunque parece predominante la consideración de la sociedad de gananciales como una suerte de comunidad germánica o en mano común13, de manera que los cónyuges, mientras está vigente el régimen, no son titulares de mitades indivisas de todos y cada uno de los bienes comunes, sino que tienen cuotas ideales sobre el conjunto de los bienes gananciales hasta que se proceda a liquidar la sociedad. Lo que pudiera, a simple vista, parecer una cuestión puramente académica, tiene, sin embargo, una importante repercusión práctica: el margen de maniobra de los cónyuges al liquidar la sociedad de gananciales, queda condicionado por la respuesta que hayamos dado a la incógnita sobre su naturaleza.

La liquidación de la sociedad de gananciales es inevitable en cualquier caso, y, desde luego, llegada la crisis matrimonial, es evidente que ha de producirse. La sociedad de gananciales se disuelve, habitualmente, por las causas que establece el artículo 1392 del Código Civil -disolución del matrimonio (esto es, divorcio, muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges), nuli- dad del matrimonio, separación judicial de los cónyuges y modificación volun- taria del régimen económico-matrimonial; a estas causas debe añadirse la decisión judicial basada en algunos de los motivos que establece el artículo 1393 del Código Civil. Una vez disuelta, ordena el artículo 1396 del Código, que «se procederá a su liquidación», y, es en este instante, cuando se planteará el problema de fijar el inventario, en función del cual se procederá a la adjudica- ción concreta de bienes y deudas, entre las cuales, con frecuencia, se encontrará el saldo todavía pendiente de devolución de un préstamo con garantía hipotecaria.

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2. La liquidación de la sociedad de gananciales Sus fases. El activo y el pasivo de la sociedad

Volvamos ahora a una reciente afirmación: que el margen de maniobra de los cónyuges al liquidar la sociedad de gananciales, queda condicionado por la respuesta que hayamos dado a la incógnita sobre su naturaleza. Efectivamente, no resulta indiferente considerar la sociedad de gananciales comunidad romana o por cuotas, o comunidad germánica.

Si los cónyuges deben ser considerados constante el régimen titulares de todos y cada uno de los bienes gananciales por iguales mitades indivisas (comunidad romana o por cuotas), cuando procedan a liquidar la sociedad de gananciales cualquier adjudicación diferente a la asignación a cada uno de los cónyuges de una mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes de carácter común, implicaría una transmisión patrimonial distinta y superpuesta a la propia liquidación, con sus correspondientes consecuencias fiscales. Sin embargo, si consideramos la sociedad de gananciales comunidad germánica, los cónyuges, mientras pervive el régimen, son titulares por mitades de la totalidad del patrimonio ganancial y en el momento de la liquidación serán libres para concretar sus cuotas ideales sobre los bienes gananciales de la manera que libremente estimen, que no significa necesariamente la asignación de todos y cada uno de los bienes por mitad; asignación que, de hecho, puede resultar incómoda cuando la liquidación se produce en situaciones de crisis matrimonial. Ahora bien, la libre asignación de los bienes, que fueron comunes, no tendrá consecuencias fiscales si el valor de los bienes adjudicados a cada cónyuge coincide con su interés en la liquidación; debe advertirse que, en caso contrario, se producirá un exceso de adjudicación, que no recibirá el mismo tratamiento según se satisfaga con metálico privativo del cónyuge que experimenta el exceso, con bienes diferentes al metálico pertenecientes a dicho cónyuge, o sea condonado; tampoco el tratamiento fiscal será el mismo en función de que el bien, cuya adjudicación origine el exceso, sea la vivienda habitual del matrimonio u otro bien común14.

Se parte pues, de la consideración de la sociedad de gananciales como comunidad germánica, y, por lo tanto, de la libertad de los cónyuges, llegada la liquidación, para adjudicar bienes y deudas como tengan por conveniente, sin otras consecuencias fiscales que las que, en su caso, pudieran derivarse de un exceso de adjudicación.

Al referirnos a la libertad de los cónyuges, estamos aludiendo a la tercera y última fase de la liquidación (la de adjudicaciones), pero es preciso advertir que a esta fase le preceden otras dos, la de inventario y avalúo y la de liquidación en sentido estricto (que también podríamos denominar de liquidación y determinación de derechos de los cónyuges). En la fase de inventario y avalúo, se procede a relacionar y valorar el activo y el pasivo ganancial; en la segunda fase, fijado y valorado ya el inventario, se efectúan los cálculos que permiten

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conocer el interés económico de cada uno de los cónyuges en la liquidación (en sentido amplio); finalmente, en la tercera fase, o fase de adjudicaciones, se asignan bienes -y, en su caso, deudas- concretos a los cónyuges, en pago de los derechos que quedaron determinados en la fase anterior15.

Es fundamental la correcta fijación del inventario, puesto que las tres fases de la liquidación están vinculadas. Un error en la primera fase afectará a las dos subsiguientes, y, en consecuencia, enturbiará toda la liquidación. Los artículos 1397 y 1398 del Código determinan, respectivamente, cuál debe ser la composición del activo y el pasivo del inventario.

El activo del inventario estará integrado por los bienes gananciales que existan en el momento de la disolución, por el importe actualizado del valor que tenían los bienes cuando fueron enajenados por negocio ilegal o fraudulento -si no han sido recuperados- y por el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno de los cónyuges, y, en general, los créditos de la sociedad contra los cónyuges.

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