La prestación contributiva de desempleo.

Autor:Miguel Angel Luelmo Millán
Cargo:Magistrado-Presidente de la Sección 4ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Profesor Asociado de la UNED.
Páginas:43-76
RESUMEN

En un Estado social como el que proclama el art. 1 de la Constitución Española, la realizaci ón de una política orientada al pleno empleo y la cobertura, mediante prestaciones suficientes, de la situación de desempleo como una especial y característica coyuntura de necesidad personal y/o familiar, resultan obligadas, correspondiendo también a la Norma Suprema una declaración de principios en tal sentido, como la que efectúan sus arts. 40.1 y 41. El sistema arbitrado al respecto por la normativa ordinaria, legal y reglamentaria, es amplio y complejo, constituyendo la prestación contributiva en la materia el núcleo originario y diferenciado del nivel asistencial, que es posterior y con el que, no obstante, comparte elementos comunes.
La LGSS, desarrollada por reglamentos varios como el RD 625/1985 o el RD 1044/1985, se ocupa actualmente de la regulación correspondiente, dedicando un primer capítulo a normas generales, seguido de otro referente a la prestación propiamente contributiva, que tras el referente al nivel asistencial, se complementa con los relativos al régimen de las prestaciones, el régimen financiero de las mismas y el de obligaciones, infracciones y sanciones, todos ellos comunes a ambos niveles, y un último capítulo de un solo artículo acerca del derecho supletorio aplicable.
A medida que, de un lado, se ha venido avanzando en el Estado de bienestar y, de otro, acaecen variaciones, de mayor o menor alcance, en la situación socioeconómica, se producen también modificaciones normativas, coyunturales o no, para tratar de dar respuesta a los problemas que todo ello plantea en este ámbito, de modo que la normativa en la materia resulta especialmente dinámica, lo que asimismo se debe, en alguna medida, a la jurisprudencia, que en su constante labor hermenéutica viene poniendo de manifiesto las lagunas y deficiencias existentes en dicha normativa y dando solución a las situaciones que ésta no ha previsto o ha regulado insuficientemente, lo que sirve de base al legislador para introducir a posteriori las reformas oportunas.
En este trabajo y a lo largo de catorce apartados, que abarcan desde una introducción al tema hasta una breve y resumida exposición de la normativa y jurisprudencia comunitaria europea aplicada por nuestro Tribunal Supremo, se hace una exposición sucinta de la legislaci ón y de la jurisprudencia al respecto, con cita, en cuanto a esta última, tanto de la que constituye pronunciamientos judiciales clásicos como los más recientes, a todo lo cual se añaden citas puntuales de doctrina reflejada en la bibliografía con la que se cierra el mismo.



In a Social State such as the one proclaimed by article 1 of the Spanish Constitution, the implementation of a policy related to full employment and the coverage, through sufficient benefits, of the unemployment situation as a special and characteristic scenario of personal and/or family need are compulsory. It also corresponds to the Supreme Rule to issue a declaration of principles in that same regard, such as it does in articles 40.1 and 41. The system brought together by the ordinary, legal and regulatory legislation is vast and complex. The contributory benefit in this matter is both the originating and differentiating core of the welfare level, which came to be subsequently, although they share certain common elements.
The LGSS (General Law of the Social Security), developed by several regulations such as RD 625/1985 or RD 1044/1985, presently deals with the corresponding ruling. The first chapter deals with general rules; another follows on contributory benefits per se, which -after another one referring to the welfare level? is complemented with others related to the benefit scheme, to the latter?s financial scheme and to the obligations, infractions and sanctions schemes, all of them common to both levels. The last chapter includes one single article devoted to the applicable supplementary law.
As the Welfare State has been improving and as the socio-economical situation changes, extensively or timidly, there are also legislative modifications, whether circumstantial or not, that try to respond to any issues that might arise within this context. As a consequence, the legislation in this matter is specially dynamic, which in turn is due, to a certain extent, to jurisprudence. In its constant hermeneutic task, jurisprudence has been revealing the legislation?s gaps and shortages, and proposing solutions to the situations that legislation has not catered for or has done so insufficiently, which the legislator takes as a base to later introduce the relevant reforms.
The 14 sections of this paper range from an introduction to a brief description of the European Community legislation and jurisprudence applied by our Supreme Court. Quotes from jurisprudence are extracted to illustrate classic pronouncements, such as the most recent ones. Certain quotes from doctrine, included in the bibliography, are added to conclude.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
L
a historia de la prestación contributi-
va de desempleo es la del asegura-
miento de esa contingencia, en cuan-
to constituye el núcleo de la misma, obede-
ciendo al principio más genuino del sistema
desde una concepción bismarckiana, cual es
el de la protección del trabajador/a que ha
cotizado lo suficiente a lo largo del periodo
requerido para ello, considerándose, por el
contrario, que el nivel asistencial, «desempe-
ña un papel de apéndice complementario de
la prestación contributiva»1o una especie de
nivel contributivo «de baja calidad»2.
Conviene, pues, partir3, del concepto del
desempleo o paro forzoso, que, según una defi-
nición ya clásica, consiste en «la situación en
que se halla quien, encontrándose apto para
trabajar, ha de permanecer ocioso y sin pres-
tar sus servicios por causa ajena a su volun-
tad»4.
Se trata de un fenómeno de extraordinaria
gravedad, reiteradamente puesta de mani-
fiesto por múltiples estudios e informes espe-
cializados que destacan su profunda inciden-
cia negativa en los seres humanos5y en la
43
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
* Magistrado-Presidente de la Sección 4ª de la Sala
de lo Social del TSJ de Madrid. Profesor Asociado de la
UNED.
1DELACASA QUESADA, S., «La protección por des-
empleo en España. Configuración y régimen jurídico»,
Edit. Comares, Granada, 2008.
2MONEREO PÉREZ, J.L., «El sistema de protección por
desempleo en España», Edit.Tirant lo Blanch, Valencia,
2007.
3Vid. LUELMOMILLÁN, M.A., «La Protección por Des-
empleo», en «Derecho del Trabajo, Seguridad Social y
Proceso Laboral: una visión para especialistas», VVAA,
Edit. Madrid, 2010.
La prestación contributiva
de desempleo
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN*
4ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.-L., «Institu-
ciones de Seguridad Social», 18ª edición, revisada, Edi-
torial Civitas, Madrid, 2002, con cita del art. 1 de la Ley
de 21 de julio de 1961. En ediciones anteriores debidas
exclusivamente a ALONSO OLEA y desde el Apéndice de
1963, la definición era la de que «por paro forzoso o
involuntario, por desempleo en la terminología legal
española, se entiende la situación en que se halla quien,
siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y
encontrándose apto para trabajar, ha de permanecer
ocioso y sin prestar sus servicios por causa independien-
te de su voluntad» (vid., p. e., 7ª edición, 1979, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales).
5«El mayor mal del desempleo no es la pérdida de
la riqueza material adicional que podríamos haber teni-
do con plena ocupación: existen dos males mayores.
Primero, que el desempleo hace que los hombres se
consideren inútiles, innecesarios, desarraigados en su
país; segundo, que el desempleo hace que los hombres
vivan con miedo, y que del miedo nace el odio», BEVE-
RIDGE, W., «Pleno empleo en una sociedad libre», Minis-
terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1989.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
sociedad, siendo evidente que en cuanto la
economía individual y familiar se basan
general y fundamentalmente en el trabajo y
las rentas que el mismo genera, su pérdida
supone siempre un muy serio quebranto y
uno de los riesgos a los que resulta de todo
punto necesario hacer frente por verse nega-
tivamente concernidos por dicha contingen-
cia principios y derechos básicos como el de la
dignidad de la persona, la igualdad o la salud,
no siendo ocioso recordar al respecto que el
trabajo es un derecho-deber que tiene raíces
míticas6, de ahí su plasmación como tal en los
textos normativos fundamentales, cabiendo
anticipar, no obstante, que la conclusión pri-
mera que se obtiene de lo antedicho es que el
mejor modo de luchar contra el desempleo
consiste, evidentemente, en la creación de
empleo, es decir, con una política activa al
respecto y no con una mera protección social
de los desempleados, que debe configurarse
como una situación provisional, potenciándo-
se a la vez los servicios de colocación, orienta-
ción y promoción profesionales que reduzcan
con eficacia dicha situación y traten, en la
medida de lo posible, evitarla en el futuro, si
bien lo que es ahora objeto de estudio se ciñe
al desempleo mismo como contingencia y, en
concreto, a su modalidad prestacional contri-
butiva.
El modelo legal español de protección por
desempleo ha sido calificado de complejo
«pero en el bien entendido de que existe, en
efecto, una articulación formal entre un sis-
tema contributivo y un ámbito asistencial
imperfecto que en unos casos aparece como
una prolongación o extensión del nivel con-
tributivo (trabajadores que hayan agotado
el período máximo de percepción de la pres-
tación..) y en otros (los menos) adquiere
los rasgos típicos de un nivel asistencial
puro (o estricto: emigrantes retornados..);
y para mayor complejidad la incorporación
dentro del sistema de protección por desem-
pleo como un tercer nivel de tipo asisten-
cial de una renta activa de inserción socio-
profesional que integra y se combina con los
dos primeros niveles de protección social clá-
sicos»7.
Lo cierto es que los niveles no se hallan
nítidamente diferenciados sino engranados
entre sí y confundiéndose los que deberían
ser principios específicos de cada uno,
habiéndose señalado que la característica
que define en principio el nivel contributivo
es la de su contributividad con técnicas típi-
cas del aseguramiento, consistiendo las pres-
taciones en rentas sustitutivas de los salarios
dejados de percibir, o lo que es lo mismo, que
este nivel se denomina contributivo «porque
viene establecido en función de una previa
cotización en atención a la cual se reconocen
las prestaciones, constituyendo el nivel bási-
co de protección que deriva del sistema finan-
ciero de reparto propio del Sistema de la
Seguridad Social y (que) tiene por objeto la
garantía de una renta salarial en sustitución
por la pérdida o reducción del tiempo de tra-
bajo art 204.3 LGSS»8, siendo oportuno
también reseñar que la doctrina aprecia una
evolución en la cobertura de la contingencia
por la que «se ha producido un importante
proceso de asistencialización que ha supues-
to, en lo que a este respecto interesa, la reduc-
ción paulatina de estas prestaciones (las con-
tributivas) y la disminución de la relación
entre cotizaciones efectuadas y por tanto,
rentas salariales perdidas, con prestaciones
de desempleo»9. En todo caso y aunque nin-
guno de los dos niveles responde a mecanis-
ESTUDIOS
44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
6Génesis, 3,19.
7MONEREO PÉREZ, J.L., Prólogo a «La protección por
desempleo en España. Configuración y régimen jurídi-
co», de DELACASA QUESADA, S., Editorial Comares, Gra-
nada, 2008.
8MOLINER TAMBORERO, G., «Desempleo», en «Seguri-
dad Social. Manual de Formación», VVAA (Coordinador
A. Desdentado Bonete), Manuales de Formación Conti-
nuada 20, 2002, CGPJ.
9ALARCÓN CARACUEL, M.R. y RODRÍGUEZRAMOS VELAS-
CO, P.T., «Comentarios a la Ley General de la Seguridad
Social», Edit. Thomson Aranzadi, 2003.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mos puramente contributivos o puramente
asistenciales, puede decirse que mientras el
primero (contributivo) se configura a la
manera de un seguro clásico, el segundo
(asistencial o subsidio) está regulado de un
modo mucho más diverso y casuístico, aco-
giendo múltiples y diferentes situaciones de
un modo un tanto desordenado con tipifica-
ciones singulares para cada una que exigen
condiciones distintas y añadidas en cada caso
a la situación de desempleo propiamente
dicha.
2. PRINCIPIOS RECTORES
DE LAS PRESTACIONES
Ambos niveles tienen en común, por otra
parte, una serie de principios que rigen su
régimen, su dinámica y su gestión (financia-
ción, entidad gestora, pago y control presta-
cional) como el de automaticidad del derecho
a las prestaciones (art. 220 LGSS) o el de la
actuación de oficio de la entidad gestora en
relación con el reintegro de pagos indebidos
(art. 227 LGSS), además de supuestos coinci-
dentes en orden a determinados extremos,
como las incompatibilidades (art. 221 LGSS)
o el de algunos casos de suspensión y extin-
ción de las prestaciones, a lo que podría aña-
dirse el régimen de obligaciones, infracciones
y sanciones (arts. 230-233 LGSS).
Merece destacarse que conforme a la auto-
maticidad antedicha, la entidad gestora com-
petente ha de pagar las prestaciones en los
supuestos de incumplimiento de las obliga-
ciones del empresario en materia de afilia-
ción, alta y cotización, por aplicación del prin-
cipio de automaticidad de las prestaciones,
sin perjuicio de las acciones que pueda adop-
tar contra la empresa infractora y la respon-
sabilidad que corresponda a ésta por las pres-
taciones abonadas. La automaticidad incluye
no sólo el anticipo sino el abono de las presta-
ciones en la cuantía adecuada a derecho con
independencia de que la empresa haya coti-
zado o no lo haya hecho, o incluso cuando lo
haya hecho irregularmente, teniendo señala-
do al respecto la jurisprudencia que la res-
ponsabilidad empresarial es total por falta de
afiliación o alta al trabajador, o cuando ha
dejado de abonar cuotas determinantes de la
prestación o el subsidio (STS, Sala 4ª, 30-3-
98), estableciendo, en todo caso, un criterio de
proporcionalidad en la determinación de su
alcance (STS, Sala 4ª, 14-12-04), de tal mane-
ra que siendo la responsabilidad directa del
empleador en los supuestos en que la cotiza-
ción omitida atenta al requisito carencial, sin
perjuicio, en todo caso, del anticipo de su pago
por la entidad gestora (STS, Sala 4ª, 13-2-06)
no existe, por el contrario, si los descubiertos
de cotización son intrascendentes o cuando
son ocasionales o esporádicos (SSTS, Sala 4ª,
17-9 y 10-12-01), siendo de reseñar que el
anticipo sólo se produce cuando se trata de
períodos de trabajo no cotizados pero efec-
tivamente realizados.
Igualmente precisa una referencia antici-
pada el principio de actuación de oficio para
el reintegro prestacional que la jurispruden-
cia justifica en las especiales condiciones y
circunstancias que concurren en esta especí-
fica materia, como son la duración determi-
nada y generalmente no dilatada en el tiempo
de la protección que se otorga a los desemple-
ados, la práctica imposibilidad de la entidad
gestora de recuperar lo que haya pagado
indebidamente en razón de las circunstan-
cias económicas que en estos casos suelen
concurrir y los altos niveles de fraude que se
producen en esta concreta área de protección
(SSTS, Sala 4ª, 29-4 y 28-5-96 y 29-65-01), lo
cual encuentra hoy su límite en la previsión
establecida en el art. 145 bis de la LPL para el
concreto caso que en el mismo se contempla.
Y al hilo de esta última mención, resulta
igualmente oportuno traer a colación el frau-
de de ley como causa excluyente de las pres-
taciones de ambos niveles en cuanto que se
carece del derecho correspondiente si se cons-
tata que el fraude ha existido, consistiendo el
mismo, según el art. 6.4 del CC, en cualquier
acto que aunque al amparo del texto de una
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
norma persiga un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico o contrario a él, lo que
implica una conducta contraria al principio
de la buena fe conforme a cuyas exigencias
deben ejercitarse los derechos según el art. 7
de esa misma norma. En consecuencia, cuan-
do el trabajador actúa fraudulentamente
para acceder a las prestaciones de desempleo,
no tiene derecho a las mismas, considerándo-
se indebidas las percibidas en tales circuns-
tancias. Un supuesto específico y legalmente
consagrado de fraude de ley es el contempla-
do en el precitado art. 145 bis de la LPL,
introducido por la Ley 45/2002, de 12 de
diciembre, conforme al cual cuando la enti-
dad gestora constate que en los cuatro años
anteriores a una solicitud de prestaciones el
trabajador hubiera percibido prestaciones
por finalización de varios contratos tempora-
les con una misma empresa, podrá interponer
demanda ante la autoridad judicial para que
el empresario sea declarado responsable del
abono de las mismas, salvo de la prestación
correspondiente al último contrato temporal,
así como que se le condene a la devolución a la
entidad gestora de aquellas prestaciones jun-
to con las cotizaciones correspondientes «si la
reiterada contratación temporal fuere abusi-
va o fraudulenta», lo cual supone, como ya se
ha anticipado, una excepción a la regla gene-
ral sobre reintegro de pagos indebidos esta-
blecida en el art. 227 de la LGSS justificada
en el principio de que el fraude de ley no se
presume sino que debe probarse.
Es extensa la jurisprudencia sobre el mis-
mo que declara, entre otros particulares, que
un mero encadenamiento de contratos no
puede ser calificado, sin más datos, constitu-
tivo de acto de esa clase (SSTS, Sala 4ª, de 24-
2-03 y 21-6-04), lo que, por otra parte, no
excluye la posibilidad de que pueda estable-
cerse el carácter fraudulento de una contrata-
ción a través de la prueba de presunciones
(derogado art. 1253 del CC y art. 386 LEC)
cuando entre los hechos demostrados y el que
se trata de deducir hay un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano
(SSTS, Sala 4ª, 29-3-93 y 24-2-03). En el
supuesto de existencia de fraude por sucesión
de contratos temporales en una misma
empresa, para que se condene al empresario
al abono de las prestaciones de desempleo, es
preciso no sólo acreditar la irregularidad de
los sucesivos contratos temporales, sino tam-
bién que éstos generaron una prestación
indebida de desempleo, de manera que si el
trabajador de todas formas hubiera tenido
derecho a la prestación, ningún perjuicio se
causa a la entidad gestora y la empresa no
está obligada a devolver cantidad alguna
(SSTS, Sala 4ª, 10-10-07, 14-1, 19-2, 14 y 29-
5, 4 y 20-11-08, 27-1, 26-2, 8, 18 y 22-5 y 10 y
30-6-09). Por otra parte, no se aprecia fraude
en la solicitud de reanudación de prestación
de desempleo parcial tras la extinción de uno
de los dos contratos temporales a tiempo par-
cial que la trabajadora tenía concertado con
la misma empresa (SSTS, Sala 4ª, 17-5-04 y
21-3-05).
El sistema entero se orienta, en fin, como
la Seguridad Social misma, hacia la univer-
salización de la cobertura, tratando, en la
medida de lo posible y con los condiciona-
mientos consustanciales a la coyuntura y
avatares socio-económicos, de hacer efectiva
la identificación entre la población necesita-
da y la protegida, o lo que es lo mismo, que se
encamina hacia la deslaboralización median-
te la superación de los esquemas contributi-
vos para hacer llegar la protección al conjun-
to de población, lo cual, en principio, constitu-
ye una correcta filosofía en su definición pri-
maria pero en cuanto en su desarrollo resulte
que incide negativamente en la intensidad de
la protección, puede suponer una opción
cuantitativa en perjuicio de la calidad de
aquélla.
3. NORMAS GENERALES
En sus normas generales en la materia, la
LGSS, desarrollada por el RD 625/1985, de 2
de abril, donde se integran los correlativos
ESTUDIOS
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SUMARIO
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preceptos reglamentarios, diferencia entre
«objeto de la protección» y «personas protegi-
das», considerando que:
a) son objeto de la protección (art.
203.1) en reproducción sustancial de la preci-
tada definición clásica, a quienes «pudiendo y
queriendo trabajar pierden su empleo o ven
reducida su jornada de trabajo» en los tér-
minos que más adelante prevé al concretar
qué se entiende por situación legal de desem-
pleo (art. 208).
La involuntariedad no es un rasgo consti-
tutivo, según la doctrina, «por lo que sin des-
naturalizar la contingencia, podría ser susti-
tuído por períodos de espera, cuyo tiempo
dependería de diversos parámetros causa de
la extinción, tipología contractual, indemni-
zación recibida, etc.»10.
Es necesario, por otra parte, tener la capa-
cidad psico-física de trabajar y la voluntad de
hacerlo, constatable en diversos momentos y
con distintos trámites y requisitos, a lo que se
añade, como regla general, la pérdida de una
ocupación inmediatamente anterior, que sólo
excepcionalmente y en el nivel asistencial no
es exigible en los concretos supuestos contem-
plados en los apartados c) a e) del art. 215.1
del texto normativo. En consecuencia, el sis-
tema no da cobertura, desde esta prestación,
a la imposibilidad de acceso al primer empleo,
constituyéndose la pérdida del empleo «por
un lado en razón de ser de la protección, y por
otro en elemento de legalidad-control»11.
Cabe también la reducción involuntaria,
siempre y cuando alcance, al menos, la terce-
ra parte la jornada ordinaria de trabajo con la
subsiguiente reducción salarial, entendién-
dose como tal minoración cronológica de la
jornada la autorizada por un período de regu-
lación de empleo, sin que estén comprendidas
las definitivas o que abarquen el período que
reste de la vigencia del contrato de trabajo.
Así configurado, el desempleo puede ser
total, cuando el trabajador cese temporal o
definitivamente en su actividad con la pérdi-
da subsiguiente del salario, o parcial si se
produce la reducción de la jornada antedicha,
siendo oportuna, no obstante, la precisión de
que no es la pérdida de un empleo a tiempo
parcial la que genera esa clase de desempleo,
de modo que quien se vea privado de un tra-
bajo a tiempo parcial que sea el único que des-
empeñaba, se halla en paro total y percibirá
la prestación plena en los términos que se
deriven del tiempo de cotización registrado y
de las cotizaciones efectuadas durante el mis-
mo.
A partir de ahí, y como ya se ha explicado,
los niveles de protección son dos: el contribu-
tivo y el asistencial. Ambos, según el art. 204
de la LGSS, de carácter público y obligatorio,
lo que implica que tanto su gestión como su
dispensación son competencia exclusiva de la
Administración a través de un organismo ad
hoc el inicialmente denominado INEM12,
hoy SPEE, o Servicio Público de Empleo
Estatal13 y que su financiación comporta la
contribución ineludible de empresarios y tra-
bajadores además de la aportación del propio
Estado14.
b) Personas protegidas
Pueden acceder a estas prestaciones, con-
forme al art. 205 de la norma reguladora, los
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10 ALONSO OLEA, M. y TORTUEROPLAZA, J.L, obra cita-
da, pág. 222, con remisión acerca de la propuesta a TOR-
TUERO PLAZA, J.L., «Supuestos legales de desempleo en el
ordenamiento español: una valoración crítica», en Rev.
Relaciones Laborales, nº 13, 1994.
11 TORTUERO PLAZA, J.L., «Supuestos legales de des-
empleo protegido en el ordenamiento español», en
«Prestación por Desempleo», VVAA, Cuadernos de
Derecho Judicial, 1993, CGPJ XXVIII.
12 Creado por el art. 5 del RD-l 36/1978, de 16 de
noviembre.
13 V. RD 1458/1986, de 6 de junio, que establece su
estructura orgánica y cuyo artículo 1.1 reitera su condi-
ción de organismo autónomo.
14 Art. 223.1 LGSS.
SUMARIO
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trabajadores por cuenta ajena incluidos en el
Régimen General; el personal contratado en
régimen de derecho administrativo y los fun-
cionarios de empleo al servicio de las Admi-
nistraciones Públicas15, así como los trabaja-
dores por cuenta ajena incluidos en los regí-
menes especiales de la Seguridad Social que
protegen dicha contingencia: trabajadores
del campo, del mar y de la minería del carbón,
siendo, no obstante, los requisitos para alcan-
zar uno u otro nivel de protección diferentes,
al igual que las prestaciones.
De otra parte y según ese mismo precepto,
se extiende igualmente la prestación a los
liberados de prisión en las condiciones previs-
tas en la propia ley; los miembros de las cor-
poraciones locales que desempeñen sus car-
gos tanto con dedicación exclusiva como par-
cial, los miembros de las Juntas Generales de
los Territorios Históricos Forales, Cabildos
Insulares Canarios y Consejos Insulares
Baleares; así como los cargos representativos
de los sindicatos que ejerzan funciones sindi-
cales de dirección con dedicación exclusiva o
parcial y percibiendo una retribución y los
altos cargos de las AAPP con dedicación
exclusiva percibiendo retribuciones y que no
sean funcionarios públicos, quedando excluí-
dos en todo caso los altos cargos de las AAPP
que tengan derecho a percibir cualquier tipo
de compensación por su cese.
De la previsión del art. 208.1.4 y 1.5) de la
LGSS se desprende que también tienen, en
fin, derecho los trabajadores fijos discontí-
nuos, incluídos los que realicen trabajos fijos
y periódicos que se repitan en fechas ciertas,
en los períodos de inactividad productiva16 y
los emigrantes retornados al extinguírseles
la relación laboral en el país extranjero, siem-
pre que no obtengan prestación en el mismo y
acrediten cotización suficiente antes de salir
de España, añadiendo la Disposición Adicio-
nal Trigésimo Tercera de esa norma que los
trabajadores que provengan del Espacio Eco-
nómico Europeo o de los países con los que
exista convenio de protección por desempleo,
obtendrán las prestaciones por desempleo en
la forma prevista en las normas comunitarias
(Reglamento CE 1408/71) o en los convenios
correspondientes.
A pesar de no ser stricto sensu trabajado-
res por cuenta ajena, se incluye en la protec-
ción a otros grupos, dadas sus especiales con-
diciones, que los hace asimilados, como son,
en primer lugar, los socios trabajadores de
sociedades laborales17, porque en ellas el tra-
bajo de los socios prima sobre el capital que
aportan, lo que justifica que se disponga la
afiliación de tales socios-trabajadores al
Régimen General incluidos los miembros de
los órganos de administración, tengan o no
competencias directivas, excluyendo tan sólo
de la protección por desempleo a los socios
trabajadores en el caso de que por su condi-
ción de administradores sociales realicen
funciones de dirección y gerencia de la socie-
dad, siendo retribuidos por el desempeño de
ese cargo, estén o no vinculados simultánea-
mente a la misma mediante relación laboral
común o especial, y ello porque se trata de
socios que, a efectos de Seguridad Social, y,
más en concreto, de desempleo, tienen la con-
dición de trabajadores por cuenta ajena. En
ESTUDIOS
48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
15 La normativa reglamentaria al respecto se concre-
ta así: para el personal contratado en régimen de cola-
boración temporal y los funcionarios de empleo de las
Administraciones Públicas, RD 1167/1983; para los mis-
mos colectivos de personal al servicio de la Administra-
ción Local, RD 1043/1985; para el personal de empleo
interino al servicio de la Administración de Justicia, RD
2363/1985, modificado por RD 960/1990; para los jue-
ces sustitutos y magistrados suplentes, RD 960/1990
modificado por el RD 4/2006; para el personal de las
escalas de complemento y reserva naval y clases de tro-
pa y marinería, RD 474/1987; para el personal español
contratado al servicio de la Administración española en
el extranjero, RD 1124/2001.
16 Sobre la abundante doctrina y las interpretacio-
nes judiciales acerca del trabajo fijo discontínuo puede
verse DELACASA QUESADA, S., «La protección por des-
empleo en España. Configuración y régimen jurídico»,
Edit. Comares, Granada, 2008, págs. 243-248.
17 Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades
Laborales, art. 21.
SUMARIO
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segundo lugar, los socios trabajadores de coo-
perativas de trabajo asociado, de cooperati-
vas de explotación comunitaria de la tierra y
socios de trabajo de cualquier cooperativa
cuando hayan optado por su encuadramiento
en el Régimen General18. Se trata de perso-
nas relacionadas con la empresa por un con-
trato de sociedad y no por un contrato de tra-
bajo, pero a los que se les da opción para que
opten por una u otra situación.
Conforme a la Disposición Final Quinta, 1,
de la LGSS, el Gobierno podrá ampliar la
cobertura de dicha contingencia a otros colec-
tivos.
La Disposición Adicional 8ª. Dos de la LO
1/2004, de 28 de diciembre, de Protección
Integral de la Violencia de Género (LOPIVG),
por su parte, modifica, de un lado, el aparta-
do 1.1.e) del art. 208 de la LGSS de modo que
se considera en situación legal de desempleo
a la trabajadora que se vea obligada a aban-
donar definitivamente su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia
de género, introduciendo tal circunstancia
como causa de extinción del contrato de tra-
bajo mediante la incorporación de la letra m)
al apartado 1 del art. 49 del ET. Por otro lado,
modifica también el apartado1.2 de ese mis-
mo art. 208 LGSS de manera que igualmente
se considera situación legal de desempleo la
suspensión de la relación laboral por igual
razón incluyéndose la misma en el art. 45.1
del ET con la incorporación de la letra n)19.
Por el contrario, no gozan todavía de pro-
tección por desempleo los trabajadores autó-
nomos, aunque la Disposición Adicional
Novena de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del
Estatuto del Trabajo Autónomo establece que
el Gobierno habrá de elaborar en el plazo de
un año un estudio sobre la evolución de la
medida de pago único de la prestación por
desempleo para el inicio de actividades por
cuenta propia. De otra parte, con fecha 20-11-
09 el Consejo de Ministros aprobó el antepro-
yecto por el que se regula la protección por
cese de actividad de dichos trabajadores.
Tampoco gozan de la cobertura los emple-
ados de hogar, salvo, dentro de este grupo
laboral, los conductores al servicio de particu-
lares, por hallarse integrados en el RGSS
[art. 97.2.b) de la LGSS].
Igualmente se hallan excluídos los traba-
jadores contratados para la formación, a los
que, por exclusión, no les alcanza, al no
hallarse prevista esta prestación entre las
que se enumeran en el art. 11.2.i) del ET ni en
la Disposición Adicional Sexta de la LGSS, lo
cual no se justifica suficientemente, al menos
desde un punto de vista estrictamente social,
si se repara en que los trabajadores que pue-
den ser contratados bajo esta modalidad
constituyen un importante y múltiple colecti-
vo que va desde jóvenes de 16 a 21 años sin
titulación, a personas con discapacidad, tra-
bajadores en situación de exclusión social,
trabajadores extranjeros y aquéllos que lle-
ven más de tres años sin actividad laboral,
entre otros.
También quedan fuera de dicha cobertura
los altos cargos de las empresas mercantiles,
como gerentes, administradores o consejeros
delegados, aun cuando no posean el control
efectivo de la sociedad cuando el desempeño
de su cargo conlleve la realización de funcio-
nes de dirección y gerencia de la sociedad
siendo retribuídos por ello o por su condición
de trabajadores por cuenta de la misma al
disponerlo así el art. 97.2.k) de la LGSS. Por
último, tampoco resultan protegidos los
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
49
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
18 V. LGSS Disposición Adicional 4ª; L 45/2002, de
12 de diciembre, Disposición Adicional 6ª; RD
1043/1985, de 19 de junio modificado por art. 36 L
43/2006 y RD 42/1996, de 19 de enero.
19 Independientemente de ello, la propia LOPIVG
introduce en su art. 27 [desarrollado por los arts. 2.2.c) y
7 y de su norma reglamentaria, el RD 1452/2005, de 2
de diciembre], una ayuda de pago único a favor de las
víctimas de dicha violencia, que oscila entre los seis y
veinticuatro meses de subsidio en función de las cir-
cunstancias en los términos que dicha normativa rela-
ciona, independientemente también de la posibilidad
de ser beneficiarias de la renta activa de inserción.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
parientes del empresario, salvo que demues-
tren su condición de asalariados, tal y como
se desprende del art. 1.3.e) del ET conforme
al cual los trabajos familiares, con esa excep-
ción, están fuera del ámbito estatutario por
no considerarse que constituyan relación de
trabajo, estableciendo en este sentido el art.
7.2 de la LGSS la relación de parientes al
efecto.
Son repetidas las ocasiones en las que la
jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta
materia de inclusiones y exclusiones de modo
diferente en atención a las concretas circuns-
tancias de cada caso, determinando, por
ejemplo, reconocer el derecho a la prestación
de desempleo a un socio trabajador y a la vez
administrador por no tener reconocida una
retribución especial por su condición de admi-
nistrador (STS, Sala 4ª, de 17-5-99) y a un
socio trabajador de sociedad laboral en la que
participaba junto con su esposa al 25% del
capital que además era consejero delegado
sin que constase remuneración de dicho car-
go, porque la condición de trabajador retribu-
ído prima sobre la de consejero no retribuído
(STS, Sala 4ª, 17-2-09). En cambio no se reco-
noció al socio y administrador solidario con
amplísimos poderes (STS, Sala 4ª, de 21-4-
04), y lo mismo en relación con un adminis-
trador solidario de una SL que poseía, ade-
más, el 33% del capital social (STS, Sala 4ª,
de 21-4-04). Tampoco a los accionistas de
sociedades anónimas o titulares de participa-
ciones en sociedad limitada que a su vez pres-
taban sus servicios para dicha entidad cuan-
to fuesen titulares de más del 50% de su capi-
tal social, pues esa condición hace que no pue-
da predicarse de ellos la alteridad que requie-
re el concepto de trabajador por cuenta ajena,
considerándose a estos efectos trabajadores
de esa clase y por ello con derecho al desem-
pleo, a los socios titulares de menos del 50%
del capital social de la empresa, y trabajado-
res por cuenta propia y por ello sin derecho a
prestaciones de tal naturaleza a quienes
detenten la mayor parte del capital social
(SSTS, Sala 4ª, de 29-1 y 14-4-97, 18-3 y 5-10-
98). En esta línea se ha reconocido el derecho
al desempleo a una mujer casada en régimen
de gananciales porque la mitad del capital
social de la que la demandante era titular no
le daba el control sobre la empresa (STS, Sala
4ª, de 30-4-01); y se ha denegado al miembro
de la familia (padre y esposo) que prestaba
servicios por cuenta de una sociedad de res-
ponsabilidad limitada en que las participa-
ciones sociales pertenecen, todas ellas, a per-
sonas que conviven en la misma vivienda
(STS, Sala 4ª,de 27-7-04). Se ha reconocido,
por otro lado, al hijo que prestaba servicios
para su padre, con quien convivía, y en cuyo
establecimiento trabajaba percibiendo una
retribución mensual que no puede conside-
rarse «dinero de bolsillo» ni «paga semanal»
sino salario (STS, Sala 4ª, de 5-11-08), si bien
debe repararse en que este último caso era
anterior a la entrada en vigor del Estatuto del
Trabajo Autónomo aprobado por Ley 30/2007,
de 11 de julio, conforme a cuya Disposición
Adicional Décima, los trabajadores de esta
clase pueden contratar, como trabajadores
por cuenta ajena, a los hijos menores de trein-
ta años que convivan con él, quedando exclu-
ída entonces la cobertura por desempleo del
ámbito de la acción protectora dispensada a
los familiares contratados. Se entiende, a
estos efectos, por pariente: al cónyuge, a los
descendientes, a los ascendientes y a los
demás parientes por consanguinidad o afini-
dad hasta el segundo grado (SSTS, Sala 4ª, de
14-6 y 19-10-94, 25-11, 19 y 22-12-97, 17-1-
01, 10 y 19-4-00, entre otras).
En cuanto a los emigrantes retornados, y
en aplicación de la normativa comunitaria,
son varios los pronunciamientos del Alto Tri-
bunal en relación con el acceso a la prestación
en el nivel contributivo o asistencial, como
sus sentencias (Sala 4ª, de 7-3 y 7-12-05, 29-6-
06, 9 y 14-10 y 26-12-08 y 23 y 29-1-09) abar-
cando diferentes extremos como el convenio
aplicable y el derecho a la prestación confor-
me al más favorable en caso de concurrencia
de uno bilateral y el Convenio Europeo de
Seguridad Social suscrito por los dos países
ESTUDIOS
50 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
concernidos (7-3-05); o la negativa a que se
lucre la misma en su nivel contributivo en
España por el hecho de tener derecho en Ale-
mania, lo que únicamente daría derecho a
optar (11-10-05); que las cotizaciones en el
otro país comunitario en los últimos seis años
y agotada la prestación en el mismo no per-
miten su ampliación en España (7-12-05), sin
que tampoco se pueda devengar cuando la
trabajadora retornada no acredita haber
cumplido los requisitos en el país del que vie-
ne, donde puede acceder ya a la jubilación, ni
ha trabajado tampoco en España, último
lugar de residencia, ni se ha inscrito como
demandante de empleo (29-6-06); aun cuando
tenga acreditadas cotizaciones que le hayan
dado derecho en el país de emigración, si ya
percibió allí la prestación contributiva y aquí
no las posee aun cuando percibiese el seguro
unos días en el régimen de exportación pre-
visto en el ordenamiento comunitario (9-10-
08), siendo necesario que el beneficiario haya
cubierto en último lugar períodos de seguro o
empleo con arreglo a la legislación a cuyo
amparo se solicita la prestación de manera
que se satisfaga primero el «requisito comu-
nitario» y posteriormente los «requisitos
nacionales» (14-10-08), reiterándose pronun-
ciamientos en las tres últimas mencionadas
(26-12-08 y 23 y 29-1-09).
Por lo que respecta a los inmigrantes, no
tiene derecho a la prestación el trabajador
extranjero despedido improcedentemente por
una empresa española cuando dicho trabaja-
dor carecía de la autorización para residir y
de la autorización previa para trabajar y no
había sido dado de alta en la Seguridad
Social, sin perjuicio de la responsabilidad
civil en que hubiera podido incurrir el emple-
ador (SSTS, Sala 4ª, de 18-5 y 12-11-08)
No se consideran, en fin, incluidos los par-
lamentarios de las Cortes Generales, de los
Parlamentos autonómicos (STS, Sala 4ª, de
25-10-05, Sala General) o del Parlamento
Europeo, en primer lugar, porque no existe
regulación específica a tal respecto y, por otro
lado, porque se considera que la relación que
les une con la institución no es de carácter
laboral ni asimilado sino político.
La acción protectora, tratándose del nivel
contributivo,consiste en la prestación por
desempleo total o parcial y el abono de la
aportación de la empresa correspondiente a
las cotizaciones a la Seguridad Social duran-
te la percepción de las prestaciones por des-
empleo. En los dos niveles puede haber tam-
bién acciones específicas de promoción, for-
mación, perfección, orientación, reconversión
e inserción profesional y aquellas otras que
tengan por objeto el fomento del empleo esta-
ble (art. 206.2 de la LGSS), todas las cuales
constituyen prestaciones accesorias directa-
mente relacionadas con las políticas activas
de empleo y que si bien tienen el carácter de
potestativas para las Administraciones
Públicas (AAPP), que son las encargadas de
promoverlas, resultan obligatorias para el
trabajador [art. 231.1.c) de la LGSS], de tal
modo que su incumplimiento puede compor-
tar sanciones, que llegarían, en su caso, a la
pérdida misma de la prestación. (arts. 17 y 47
del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).
4. EL NIVEL CONTRIBUTIVO
PROPIAMENTE DICHO
Se rige por las siguientes disposiciones:
Sus beneficiarios deben (art. 207 LGSS)
estar afiliados y en situación de alta o asimi-
lada al alta; tener cubierto un período míni-
mo de cotización de 360 días en los seis años
anteriores a la situación legal de desempleo o
al momento en que cesó la obligación de coti-
zar; encontrarse en situación legal de desem-
pleo y no haber cumplido la edad ordinaria
que se exija en cada caso para causar derecho
a la pensión contributiva de jubilación, salvo
que el trabajador no tuviera acreditado el
período de cotización requerido para ello, o se
trate de supuestos de suspensión de relacio-
nes laborales o de reducción de jornada auto-
rizados por resolución administrativa. A todo
ello ha de añadirse la exigencia de presentar
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
51
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
la solicitud correspondiente (que requerirá la
inscripción como demandante de empleo si no
se hubiera efectuado previamente) y suscri-
bir el compromiso de actividad (art. 209.1
LGSS).
a) La exigencia de la previa afiliación,
común a cualquier otro tipo de prestación
contributiva ex art. 124.1 LGSS, constituye la
constatación por parte de la entidad gestora
de que el trabajador afectado por el desem-
pleo se encuentra incluido en el campo de
aplicación de la Seguridad Social. En caso de
incumplimiento por parte del empresario de
las obligaciones de afiliación y alta o de coti-
zación y en virtud del principio establecido en
el art. 125.3 de la LGSS, los trabajadores
comprendidos en el campo de aplicación del
Sistema se considerarán, de pleno Derecho,
en situación de alta a los efectos del desem-
pleo, entre otras contingencias, y por el prin-
cipio de automaticidad de las prestaciones
formulado en el art. 220 de la LGSS, la enti-
dad gestora paga las prestaciones por desem-
pleo, sin perjuicio de las acciones que pueda
adoptar contra la empresa infractora y la res-
ponsabilidad que a ésta le corresponda res-
pecto de lo satisfecho por aquélla.
b) En cuanto a la cotización, se requie-
re tener más de trescientos sesenta días abo-
nados dentro de los seis años anteriores a la
situación legal de desempleo o al momento en
que cesó la obligación de cotizar. A los efectos
de determinar el período de carencia se tienen
en cuenta todas las cotizaciones que no hayan
sido computadas para el reconocimiento de
una prestación por desempleo con anteriori-
dad, siendo de reseñar que conforme al art.
3.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, en relación
con la Disposición Adicional Séptima, 1, Cuar-
ta, de la LGSS, cuando las cotizaciones acre-
ditadas correspondan a un trabajo a tiempo
parcial o a trabajo efectivo en los casos de
reducción de jornada, cada día trabajado se
computa como un día cotizado, lo que consti-
tuye una norma excepcional respecto de la
general de la ley para las demás contingen-
cias y conforme a la cual se computan exclusi-
vamente las cotizaciones efectuadas en fun-
ción de las horas trabajadas, tanto ordinarias
como complementarias, calculando su equiva-
lencia en días teóricos de cotización.
El período de seis años se amplía en los
casos en los que hayan de tomarse en conside-
ración períodos de situación asimilada a la de
alta y, por lo tanto, no cotizados. En tales
supuestos se aplica la llamada teoría o doctri-
na del paréntesis, consistente en entender que
ese período no cuenta y por lo tanto el cálcu-
lo de los seis años se hace retrotrayendo ese
período por tanto tiempo como el trabajador
hubiera permanecido en dicha situación. La
jurisprudencia (STS 19-7-01) tiene señalado
en relación con este extremo que «es necesario
que la inscripción como demandante de
empleo se mantenga sin interrupciones signi-
ficativas, como se pone de relieve en la sen-
tencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de
1992 (RJ 1992\3619), y en las sentencias de
22 de marzo (RJ 1993\2198) y 1 de abril de
1993 (RJ 1993\2897) se reitera lo mismo; pre-
cisamente esta última declara que «la situa-
ción asimilada de paro involuntario supone el
mantenimiento de la voluntad de incorpora-
ción al trabajo tras el agotamiento de las pres-
taciones o del subsidio de desempleo;... la per-
sistencia de esa voluntad de trabajo ha de evi-
denciarse normalmente por el mantenimien-
to de la inscripción actualizada como deman-
dante de trabajo en la correspondiente Ofici-
na de Empleo. De ahí que no pueda estimarse
la continuidad del paro involuntario cuando
el transcurso del tiempo sin inscripción pone
de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda
de empleo... porque la situación de paro invo-
luntario no se refiere únicamente al momento
del hecho causante de la prestación, sino con
carácter general al período que sigue al ago-
tamiento de las prestaciones de desempleo».
Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos
excepcionales, la voluntaria e injustificada
solución de continuidad entre la baja en la
Seguridad Social y la inscripción como
demandante de empleo o las posteriores inte-
rrupciones de esta última situación, no presu-
ESTUDIOS
52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ponen la asimilación al alta de quien solicita
prestaciones después de haber estado en tal
situación. A pesar de ello, acudiendo al crite-
rio humanizador de las normas a que antes se
hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la
exigencia de los requisitos para el reconoci-
miento de prestaciones que protejan situacio-
nes de necesidad, eludiendo el resultado a que
conduciría la interpretación literal, para con-
siderar como más razonable que, pese a rup-
turas temporales, sigue vivo el animus labo-
randi o la voluntad decidida de seguir traba-
jando, pese a carecer de empleo, entendiendo
que se cumple el requisito de la situación asi-
milada al alta «cuando el alejamiento inter-
medio del sistema obedece a especiales cir-
cunstancias», como se dice en la sentencia de
esta Sala de 14 de abril de 2000. Sobre la mis-
ma cuestión se había pronunciado ya la sen-
tencia de 7 de mayo de 1998, al declarar que
la solución apuntada se aplica tanto cuando
existe un solo período de actividad laboral con
cotizaciones y otro de paro involuntario con
inscripción en la oficina de empleo como
demandante de empleo, cuanto en el caso de
que concurran «varios períodos de actividad
laboral discontinuos, entre los que se interca-
lan períodos de paro involuntario con tal ins-
cripción, ya que en ambos supuestos se man-
tiene viva la voluntad del causante de mante-
nerse vinculado al Sistema de la Seguridad
Social, siendo la inscripción como demandan-
te de empleo en la Oficina correspondiente el
instrumento justificativo de la involuntarie-
dad del paro».
Dicha tesis se reproduce, aunque en refe-
rencia al art. 215.1.3 de la LGSS, en la muy
reciente STS de 15-1-10 con cita también de
las de 5-10-97 y 25-7-00.
5. SITUACIONES DE DESEMPLEO
AMPARADAS POR LA PRESTACIÓN
CONTRIBUTIVA
La situación legal de desempleo (art. 208
LGSS) supone la pérdida del empleo por cau-
sas ajenas a la voluntad del trabajador con la
consiguiente pérdida de las rentas que depa-
raba aquel trabajo y ello tanto por extinción o
suspensión del contrato como reducción de
jornada, inactividad productiva de trabajado-
res fijos discontínuos, retorno de emigrantes
por extinción de la relación laboral sin dere-
cho a prestación en el extranjero y con cotiza-
ciones en España, como, en fin, cese involun-
tario y definitivo de cargos de las Administra-
ciones Públicas y Sindicatos.
A. La primera situación (extinción) pue-
de, a su vez, deberse a despido, ya sea disci-
plinario o por causas objetivas, a expediente
de regulación de empleo, a expiración del
tiempo convenido o realización de la obra o
servicio objeto del contrato, a resolución de la
relación laboral durante el período de prueba,
a resolución voluntaria del trabajador moti-
vada por un incumplimiento empresarial, a
resolución voluntaria de la trabajadora por
ser víctima de violencia de género, a muerte,
jubilación o incapacidad del empresario, a
declaración de incapacidad permanente del
trabajador y a cese en la contratación admi-
nistrativa.
Entre todos esos supuestos, cabe destacar:
a) La situación de desempleo por el mero
hecho del despido (art. 208 LGSS), sea éste
procedente o improcedente, a diferencia de lo
que acontecía antes de las reformas introdu-
cidas por la Ley 45/2002. Si dicha medida
está basada en causas objetivas, es decir, por
causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, bastará para su acreditación
la comunicación escrita del empleador o, en
su defecto, el acta de conciliación correspon-
diente o la resolución judicial definitiva sobre
el despido.
Conforme a una reiterada jurisprudencia,
no se precisa que el trabajador accione
judicialmente contra el despido, incluso en
los supuestos en los que la decisión empresa-
rial pudiera ser calificada como no ajustada a
derecho, por entenderse que basta una causa
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
53
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
formalmente legal (SSTS, Sala 4ª, de 27-10-
00, 24-7-01 y 13-2-02).
b) La extinción del contrato por expedien-
te de regulación de empleo o por resolución
adoptada en el seno de un procedimiento con-
cursal. En estos casos, el hecho causante de la
prestación lo constituye la decisión empresa-
rial previamente autorizada. Para su acredi-
tación se ha de presentar la resolución de la
Autoridad Laboral, precisando la jurispru-
dencia (STS, Sala 4ª, de 16-5-05) en interpre-
tación del art. 3 del RD 1043/1985, de 19 de
junio, que tratándose de los socios trabajado-
res de cooperativas de trabajo asociado debe
seguirse en todo caso un expediente de regu-
lación de empleo20, quedando descartada, por
tanto, la vía del despido objetivo. Cuando el
desempleo ha nacido de una resolución admi-
nistrativa dictada por la autoridad laboral
competente en un expediente de regulación
de empleo, que luego ha sido revocada, el tra-
bajador no está obligado a restituir al orga-
nismo gestor las cantidades percibidas en
concepto de prestación por desempleo (STS,
Sala 4ª, de 30-11-98).
En los casos de extinción o suspensión
colectiva de las relaciones laborales de
empresas sujetas a concurso, y conforme a lo
preceptuado en el nº 7 del extenso art. 64 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, es el Juez del con-
curso quien ha de autorizar aquella extinción
o suspensión mediante auto que produce las
mismas consecuencias que la resolución
administrativa de la Autoridad Laboral reca-
ída en un expediente de regulación de empleo
a efectos del acceso de los trabajadores a la
situación legal de desempleo. Por lo tanto, es
el auto judicial el que determina la situación
y el elemento de prueba necesario para acre-
ditarla.
c) El cumplimiento del tiempo convenido
o realización de la obra o servicio se conside-
ra situación legal de desempleo siempre que
dichas causas no hayan actuado por denun-
cia del trabajador pues en tal caso el cese se
consideraría voluntario y por no ser forzoso,
no estaría dentro de una situación protegida,
de ahí que para su acreditación se exija la
copia del contrato o la comunicación del cese
cuando no fuese obligatorio el contrato escri-
to.
d) La resolución de la relación laboral
durante el período de prueba es de aplicación
a esta situación la LGSS art. 208.1.1.g), el ET
art.14 y el art. 1.1.k) del RD 625/1985. Su
acreditación se lleva a cabo por la comunica-
ción escrita del desistimiento empresarial,
excluyéndose en todo caso como situación
legal de desempleo el supuesto de extinción
por voluntad del trabajador, o si la extinción
de la relación laboral anterior no se hubiera
debido a alguno de los supuestos de extinción
por causa ajena a la voluntad del trabajador,
o si hubiera transcurrido un plazo de tres
meses desde la extinción de la relación labo-
ral anterior.
e) En cuanto a la resolución voluntaria
del trabajador por incumplimiento empresa-
rial o por ser víctima de la violencia de géne-
ro se trata de los supuestos contemplados en
los arts. 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del ET, inclu-
yendo el primero (incumplimiento empresa-
rial) el traslado, la modificación sustancial
de condiciones de trabajo, modificación sus-
tancial con perjuicio en la formación profe-
sional o menoscabo de la dignidad, impago de
salario o incumplimiento grave de sus obliga-
ESTUDIOS
54 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
20 Textualmente manifiesta dicha resolución: «No
cabe duda de que mientras en la situación legal de des-
empleo del trabajador no cooperativista el artículo 208
de la Ley General de la Seguridad Social contempla dos
posibilidades de despido, el del apartado 1.1.a) realiza-
do en virtud de expediente de regulación de empleo, y
el despido objetivo del apartado 1.1.d) en el que no
existe intervención administrativa, en el régimen especí-
fico de las prestaciones por desempleo para los trabaja-
dores de cooperativa asociados, introducido por el Real
Decreto 1043/1985 de 19 de junio tan sólo se contem-
pla una posibilidad, sin distinción en cuanto al número
de trabajadores afectados, exigiendo la intervención de
la Autoridad Laboral, a tenor de lo dispuesto en el artí-
culo 3.b) y 4 éste último regulador del proceso para
declarar la situación legal de desempleo».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ciones, y el segundo, ser la trabajadora vícti-
ma de una situación de violencia de género
que le obligue a abandonar su puesto de tra-
bajo.
Cuando la extinción se fundamente en
incumplimientos del empresario ha de apor-
tarse la sentencia, porque no se produce
aquélla hasta tanto no se ha dictado dicha
resolución, habiéndose aceptado como prueba
un acto de conciliación (STS, Sala 4ª, de 14-7-
94), lo que cabe considerar sostenible en la
actualidad puesto que se admite como válida
la conciliación incluso en el supuesto de des-
pido procedente.
En los casos de violencia de género, la acre-
ditación vendrá dada por comunicación escri-
ta del empresario sobre la extinción de la
relación laboral, junto con la orden de protec-
ción a favor de la víctima o, en su defecto, con
el informe del Ministerio Fiscal que indique
la existencia de indicios sobre la condición de
víctima de esta clase de violencia.
Sobre el particular, la jurisprudencia tiene
declarado en el caso de un trabajador que
solicitó prestaciones en proporción a la jorna-
da de trabajo perdida cuando pasó, sin solu-
ción de continuidad y con la misma empresa,
de un contrato a tiempo completo a un con-
trato a tiempo parcial, que no se estaba ante
el supuesto de reducción de jornada sino ante
una pérdida de tiempo de trabajo computa-
ble, con una situación de desempleo compati-
ble con el trabajo nuevamente contratado y
por ello no necesitado de ninguna autoriza-
ción (STS, Sala 4ª, de 5-5-04), tesis reiterada
en el caso de una persona con dos contratos a
tiempo parcial con una misma empresa, pues
al cesar en uno se reconoció su derecho a per-
cibir las prestaciones correspondientes al
otro, sin más formalismos (SSTS, Sala 4ª, de
17-5-04 y 21-3-05). Más recientemente, se ha
dicho (STS, Sala 4ª, de 18-9-08) que tiene
derecho a percibir prestaciones por desem-
pleo el trabajador que decide unilateralmente
rescindir su contrato de trabajo, al amparo
del art. 41.3 del ET, cuando la empresa deter-
mina reducir temporalmente, pero de forma
sustancial, su jornada laboral, parigualando
así dicho proceder con el de quien que solicita
la resolución judicial del contrato por incum-
plimiento empresarial al amparo del art. 50
del ET.
g) Por lo que hace a la muerte, jubilación o
incapacidad del empresario la acreditación
de la situación se lleva a cabo mediante la
comunicación escrita del empresario, sus
herederos o representante legal notificando
al trabajador la extinción de la relación labo-
ral por alguna de dichas causas. Cabe tam-
bién a tal efecto el acta de conciliación admi-
nistrativa o judicial, o la resolución judicial
definitiva.
h) Respecto a la declaración de incapaci-
dad permanente del trabajador la acredita-
ción de la situación legal de desempleo se rea-
liza con la comunicación empresarial, o, en su
defecto, por certificación de la entidad gesto-
ra, viniendo constituído el hecho causante
por la decisión empresarial extintiva de la
relación laboral cuya certificación es precep-
tiva. Puede ocurrir que el trabajador, a pesar
de la declaración de incapacidad permanente,
continúe trabajando en la empresa en otra
actividad compatible. En tal caso, debe optar
entre la pensión de invalidez y la prestación
de desempleo.
i) En orden al cese en contratación admi-
nistrativa o funcionarios de empleo cuya
acreditación se realiza mediante certificación
de la Administración, la jurisprudencia tiene
declarado (STS, Sala 4ª, de 3-5-06) que es
compatible la prestación contributiva de des-
empleo con la indemnización por cese de fun-
cionario interino acordada en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
B. También algunos supuestos de suspen-
sión del contrato de trabajo dan derecho al
desempleo durante el tiempo en que dure la
suspensión, siempre que concurran los mis-
mos requisitos de involuntariedad en la sus-
pensión, la acreditación de la situación de
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
55
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
desempleo y que se produzca en virtud de
expediente de regulación de empleo o por
resolución adoptada en el seno de un procedi-
miento concursal, o por verse obligada la tra-
bajadora a abandonar su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia
de género.
Acerca de la excedencia voluntaria cabe
señalar que el trabajador que se encuentra en
tal situación si solicita, en el momento ade-
cuado, el reingreso y no se le concede, se
entiende, en la generalidad de los casos, que
la decisión empresarial constituye despido,
por lo que es acreedor a la prestación de des-
empleo acreditando dichas circunstancias.
No se halla en situación de desempleo, por el
contrario, el trabajador que no haya solicita-
do el reingreso en el plazo establecido legal-
mente (STS, Sala 4ª, de 24-3-01) no siendo
exigible tal solicitud cuando el trabajador que
se encuentra en excedencia en una empresa y
desempeña en tal situación un nuevo trabajo
con otra, es despedido por ésta sin que le sea
posible reincorporarse a la primera por no
haber concluído su período de excedencia
(STS, Sala 4ª, de 29-12-04).
C. Por lo que se refiere a la reducción de la
jornada y del salario, para acreditarla se pre-
cisa la comunicación del empresario, que tie-
ne que estar autorizado para tal reducción
por resolución administrativa en expediente
de regulación de empleo, debiendo ser la mis-
ma de carácter temporal (arts. 208.1.3 y
203.3 de la LGSS). La doctrina señala en
interpretación del segundo de los preceptos
mencionados que su literalidad parece
excluir las reducciones de jornada que tengan
carácter definitivo, pero que ello sólo será así
«si entendemos que el adverbio temporal-
mente utilizado por el precepto se entiende
referido al propio ámbito temporal de la
reducción y no a la materia que constituye su
objeto (el tiempo de la jornada de trabajo). Sin
embargo, hay que concluir que nada impide
que esa reducción de jornada y salario pueda
tener carácter definitivo y no hay razón para
que en tales supuestos no se tenga derecho a
la percepción de la prestación correspondien-
te al desempleo parcial»21.
D. El período de inactividad productiva
en el caso de los trabajadores fijos discontí-
nuos se halla incluído en la situación de des-
empleo conforme al art. 208.1.4 de la LGSS,
originándose la situación legal de desempleo
en el preciso instante de la finalización o inte-
rrupción de la actividad, quedando el contra-
to en suspenso hasta el reinicio de la misma
con llamamiento del trabajador, en cuyo
momento procede la suspensión o extinción
del derecho, según que la duración del traba-
jo sea inferior, igual o superior a 12 meses.
Respecto a este período el TS tiene declarado
(Sala 4ª, de 28-1-09, referente a un trabajador
que durante la prestación correspondiente
vio interrumpido temporalmente su percibo
debido a la realización de diversos trabajos,
ninguno de los cuales llegó a doce meses con-
tinuados, aunque la suma arrojaba un total
superior, aplicándose la jurisprudencia exis-
tente en relación con los trabajadores fijos
discontínuos) que para generar la prestación
«sólo es necesario acumular un período de
trabajo de doce meses de duración, pudiendo
elegir entre una nueva situación legal de des-
empleo entre generar la nueva prestación o
reabrir la anterior, si ésta no se hubiera ago-
tado con anterioridad». Por otra parte, en este
colectivo cabe distinguir (STS, Sala 4ª, de 5-2-
03) entre interrupción y suspensión del con-
trato de trabajo, siendo la primera la que
acontece en el período entre campañas de
dichos trabajadores y la segunda la que se
origina por fuerza mayor durante la campaña
y que debe constatarse mediante un expe-
diente de regulación a diferencia de la prime-
ra, que no precisa acreditación con autoriza-
ción administrativa, pero ambas están ampa-
radas.
ESTUDIOS
56 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
21 DELACASA QUESADA, S., obra citada, con remisión
a VIQUEIRA PÉREZ, C., «La prestación por desempleo deri-
vada del despido». Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
E. Retorno de los trabajadores inmigran-
tes a España por extinguirse la relación labo-
ral en el extranjero sin obtener prestación por
desempleo y poseyendo cotización suficiente
antes de salir de España.
Se trata del supuesto del art. 208.5 de la
LGSS, acreditándose la situación, calificada
de asimilada al alta por el art 2.d) del RD
625/85, mediante certificación del Instituto
Nacional de Emigración (INE), todo lo cual
responde a lo previsto en el art. 42 de la CE
que declara que el Estado velará especial-
mente por la salvaguardia de los derechos
económicos y sociales de este colectivo orien-
tando su política hacia su retorno.
F. Los liberados de prisión (art. 205.3 de la
LGSS) se hallan en situación legal de desem-
pleo desde la fecha de su excarcelación, razón
por la que deben presentar su solicitud en el
plazo de 15 días siguientes a la misma acredi-
tando la situación de desempleo mediante cer-
tificación del director del establecimiento. En
este caso, el hecho causante de la prestación lo
constituye la salida de la prisión, calculándo-
se la prestación contributiva sobre la base de
las cotizaciones efectuadas en los últimos seis
años, incluidas las que acrediten haber efec-
tuado durante el tiempo de permanencia en
prisión por el período trabajado y cotizado por
el organismo competente. Si no se hubieran
llevado a cabo actividades que impliquen coti-
zaciones a la Seguridad Social o cuando dicha
actividad fuese inferior al período menciona-
do, se tienen en cuenta las cotizaciones ante-
riores aplicándoles la doctrina del paréntesis
hasta completarlo.
La doctrina22 plantea el problema de que
respecto de este colectivo la previsión regla-
mentaria de los arts. 2.1.f) y 12.1 del RD
625/85 incurra en «un supuesto claro de ultra
vires» porque dichos preceptos, dice, «reducen
el ámbito de aplicación de la norma de rango
superior ya que sólo serán sujetos protegidos
los liberados por cumplimiento de condena o
libertad condicional y tanto el artículo 35 de
la Ley Orgánica General Penitenciaria como
el 205.3 de la LGSS no establecen más condi-
ciones que la liberación de prisión».
G. El cese involuntario y definitivo de car-
gos de las Administraciones Públicas (local,
territorial o estatal) y sindicatos o cuando,
aun manteniendo el cargo, la dedicación
exclusiva o parcial se pierda con carácter
involuntario y definitivo, no siendo aplicable
la cobertura a los altos cargos de las Adminis-
traciones Públicas que tengan derecho a per-
cibir retribuciones, indemnizaciones o cual-
quier otro tipo de prestación compensatoria
como consecuencia de su cese (art. 205.4
LGSS). La situación de desempleo se acredita
por certificación del órgano competente de la
Administración Pública o del sindicato, junto
con una declaración del titular del cargo cesa-
do de que no se encuentra en situación de
excedencia forzosa, ni en ninguna otra que le
permita el reingreso a un puesto de trabajo.
Los entes u organismos en los que dichas per-
sonas ejerzan sus cargos, están obligados a
cotizar por la contingencia de desempleo,
aplicándose el tipo de cotización establecido
en cada momento con carácter general para
la contratación de duración determinada a
tiempo completo o parcial.
Durante la tramitación del recurso contra
la sentencia que declare la improcedencia del
despido del trabajador, éste se halla en situa-
ción de desempleo involuntario con derecho a
percibir las prestaciones correspondientes
conforme al nº 3 del art. 208 de la LGSS, «con
el requisito de tener que cumplir las condi-
ciones exigidas por la regulación ordinaria
del desempleo y por la duración que le corres-
ponda»23, de modo que «no se trata de una
nueva situación de desempleo sino una nue-
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
57
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
22 DELACASA QUESADA, S., obra citada, pág. 203.
23 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y RODRÍGUEZ-RAMOS
VELASCO, P.T., «Comentarios a la Ley General de la Segu-
ridad Social», Edit. Thomson Aranzadi, 2003, págs.
1312-1313.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
va fecha de comienzo de abono de las presta-
ciones»24.
En el nº 4 del precepto precedentemente
citado se prevé, en fin, que en el supuesto del
art. 145 bis de la LPL (demanda de oficio de la
entidad gestora contra la empresa empleado-
ra gestora por reiterada contratación tempo-
ral abusiva o fraudulenta que da origen, a su
término, a la prestación por desempleo) los
trabajadores también se entenderán en
situación legal de desempleo por finalización
del último contrato temporal, reconociéndo-
seles la prestación procedente si reúnen el
resto de los requisitos exigidos. El precepto
procesal, por su parte, anuda a dicha situa-
ción caso de acreditarse el abuso o fraude
meritado la responsabilidad de la empresa
en cuestión, que deberá devolver a la entidad
gestora las referidas prestaciones junto con
las cotizaciones correspondientes, en lo que
parece constituir una disposición más propia
de la LGSS que de la norma rituaria.
6. SITUACIONES DE DESEMPLEO
NO AMPARADAS LEGALMENTE
No se considera situación legal de desem-
pleo ninguno de los casos enumerados en el
apartado 2 del art. 208 de la LGSS, a saber:
cuando el trabajador/a cese voluntariamente
en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado
1.1.e) de ese mismo precepto; cuando no acre-
dite su disponibilidad para buscar activa-
mente empleo y para aceptar colocación ade-
cuada a través del compromiso de actividad;
cuando declarado el despido improcedente o
nulo por sentencia firme y habiendo comuni-
cado la empresa al trabajador la fecha de
reincorporación al trabajo éste no ejerza tal
derecho ni haga uso, en su caso, de las accio-
nes correspondientes para ejecutar dicha
sentencia, y cuando no haya solicitado el rein-
greso al puesto de trabajo en los casos y pla-
zos establecidos en la normativa de aplica-
ción.
En consecuencia, tanto la dimisión como el
abandono del empleo por decisión unilateral
o por mutuo acuerdo de las partes han de con-
siderarse ceses voluntarios y esto último
incluso en los casos en que se presente al obje-
to de lucrar la prestación bajo otra forma apa-
rente de extinción, lo que habría de conside-
rarse como fraude, si es posible acreditarlo.
La jurisprudencia ha declarado (STS, Sala
4ª, 24-3-01) que si no está próximo a cumplir-
se el plazo por el que fue concedida la exce-
dencia, la solicitud de reingreso carece de
efectividad, al no hallarse la empresa obliga-
da a atenderla hasta que dicho plazo llegue a
su término, de lo que se infiere que si el tra-
bajador desempeña durante tal situación otro
trabajo y ha de cesar en el mismo por causas
ajenas a su voluntad, puede tener derecho a
la prestación, al no serle posible, todavía,
reincorporarse al puesto en el que se halla
excedente, y ello, además, en el supuesto de
que exista una vacante de igual o similar
categoría, si bien cabría entender también
que llegado el momento, la negativa reitera-
da de la empresa a la reincorporación puede
constituir una suerte de despido.
7. LA SOLICITUD DE LA PRESTACIÓN,
LA INSCRIPCIÓN, EL COMPROMISO
DE ACTIVIDAD Y EL NACIMIENTO
DEL DERECHO
Reuniendo los requisitos para acceder a
las prestaciones de desempleo, el trabaja-
dor/a ha de presentar la solicitud dentro del
plazo de quince días a contar de la fecha del
despido, con cese efectivo en el trabajo25,
requerir la inscripción como demandante de
ESTUDIOS
58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
24 Vid. nota anterior.
25 La jurisprudencia ha tenido ocasión de matizar el
comienzo del cómputo de ese plazo en casos especiales
como los contemplados en las SSTS, Sala 4ª, de 13-6-98
y 4-10-04.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
empleo si no existiera previamente26, y sus-
cribir el compromiso de actividad. A este últi-
mo se refiere el art. 207.c) de la LGSS con cita
del 231 de la misma norma, constituyendo la
exigencia de su suscripción condición básica y
requisito de acceso a la prestación.
Se entiende por compromiso de actividad
la asunción por el trabajador de tres obliga-
ciones fundamentales: buscar activamente
empleo, participar en acciones de mejora de
su ocupabilidad que puedan arbitrar los Ser-
vicios Públicos de Empleo y aceptar la coloca-
ción adecuada que los mismos le puedan ofre-
cer.
La primera exigencia resulta un tanto utó-
pica puesto que resulta difícil determinar el
modo de exigir a un trabajador esa actitud
dinámica, sobre todo si se le pretende sancio-
nar por no cumplir con dicha obligación.
La segunda es voluntaria para los benefi-
ciarios de prestaciones contributivas durante
los primeros 100 días de percepción, y la no
participación en las mismas no conlleva efec-
tos sancionadores.
Y en cuanto a la tercera, cabe señalar que
doctrinalmente se considera que es fruto de la
conjunción de cuatro criterios distintos27.
Conforme al primero de ellos (criterio profe-
sional), se entiende colocación adecuada (art.
231.3 LGSS) tanto la profesión demandada
por el trabajador, como aquélla que se corres-
ponda con su profesión habitual o a sus apti-
tudes físicas y formativas. Igualmente (crite-
rio contractual) la coincidente con la última
actividad laboral desempeñada siempre que
su duración hubiere sido igual o superior a 3
meses. Tras un año de percepción ininte-
rrumpida de las prestaciones, también pue-
den ser consideradas adecuadas otras coloca-
ciones que el SPEE considere que puedan ser
ejercidas por el trabajador. En ambos supues-
tos se entiende que la colocación se entiende
adecuada aunque implique una cierta movili-
dad territorial concretada en la norma (crite-
rio geográfico). Por otra parte, en fin, se con-
sidera colocación adecuada cuando implique
(criterio salarial) un salario equivalente al
aplicable al puesto de trabajo que se ofrezca,
que ha de ser, cuanto menos, el del mínimo de
derecho necesario, con independencia de la
cuantía de la prestación que le corresponda.
El incumplimiento posterior de las exigen-
cias del compromiso de actividad es sanciona-
ble como infracción laboral leve o grave, salvo
causa justificada. Y en todo caso, la condición
de víctima de violencia de género habrá de ser
tenida en cuenta por la entidad gestora a
efectos de atemperar, si procediere, dicho
cumplimiento.
Si la solicitud de prestaciones a la entidad
gestora con los demás requisitos añadidos:
inscripción como demandante de empleo, si la
misma no se hubiera efectuado previamente,
y suscripción del compromiso de actividad,
que son consecuencia de la necesidad de acre-
ditar en todo momento una plena disposición
para ocupar un puesto de trabajo se efectúa
dentro del plazo de los 15 días siguientes a la
situación legal de desempleo, el reconoci-
miento del derecho opera a contar desde el
día de producción de esta situación, y por lo
tanto, sin solución de continuidad entre la
pérdida del salario y la percepción de la pres-
tación.
Por el contrario, transcurrido el plazo, la
prestación comienza a abonarse desde la
fecha de aquella solicitud y, además, el bene-
ficiario pierde los días de prestación que
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
59
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
26 En relación con este requisito el TS ha señalado
(SS, Sala 4ª, de 17-4-00, 22-4-04 y 20-7-06, entre otras)
que «la inscripción como demandante no es una exi-
gencia rígida sino un requisito en el que han de ponde-
rarse las circunstancias concurrentes para establecer si
las posibles interrupciones revelan en realidad una
voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acon-
tecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasa-
mente significativas por su breve duración».
27 V. P OQUET CATALÁ, R., «Protección por desempleo.
El sistema tras las últimas reformas». Edit. Tirant lo
Blanch, «Colección laboral», págs. 41-42, Valencia
2008.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
medien desde aquélla en que se produjo la
situación legal y la de la solicitud, habiendo
precisado el TS que no es desde la finalización
del plazo de los 15 días para presentar la soli-
citud hasta que realmente se efectúa (Sala 4ª,
22-11-06).
Como excepción (art. 209.3 LGSS), cuando
las vacaciones anuales retribuidas no hayan
sido disfrutadas con anterioridad a la finali-
zación de la relación laboral, o con anteriori-
dad a finalización de la actividad de tempora-
da o campaña de los trabajadores fijos discon-
tinuos, la situación legal de desempleo y el
nacimiento del derecho a las prestaciones se
produce una vez transcurrido dicho período,
siempre que se solicite dentro del plazo de los
15 días siguientes a la finalización del mismo.
El período, en cuestión, que debe constar en el
correspondiente certificado de empresa, se
computa como de cotización para devengar
las prestaciones de desempleo, de manera
que el nacimiento de la prestación se produce
después de finalizado el período vacacional.
La doctrina señala28 que «las reformas
introducidas en la LGSS por la Ley 45/2002
en este aspecto establecen una ficción legal de
carácter general, según la cual, el vínculo o
contrato se viene a considerar vigente hasta
el agotamiento de los días de vacaciones
devengados y no disfrutados cuando la
empresa deja de admitir la prestación de ser-
vicios como consecuencia de la extinción del
contrato decidida», y en cuanto que la cotiza-
ción por el período de vacaciones devengadas
y no disfrutadas forma parte de la base regu-
ladora de la prestación, soliendo ser, en
mayor o menor medida, inferior a la percibida
por los períodos de trabajo efectivo, por
excluirse algunos conceptos, «hacen en este
punto de peor condición, sin que exista ningu-
na causa que lo justifique, al trabajador que
en el momento del cese tenga pendiente de
disfrutar todo o parte de sus vacaciones que
aquel otro que ya las hubiese disfrutado, en
todo o en parte, antes de los 180 días previos
a su cese».
En el supuesto de despido o de extinción de
la relación laboral (art. 209.4 LGSS), la deci-
sión del empresario en tal sentido se entende-
rá como causa de situación legal de desem-
pleo sin necesidad de impugnación, produ-
ciéndose el nacimiento del derecho a las pres-
taciones, caso de mediar período de salarios
de tramitación, una vez transcurrido el mis-
mo, el cual habrá de constar en el certificado
de empresa, si bien no procede considerar la
prestación como indebida cuando, por insol-
vencia del empresario, no se han percibido los
salarios referidos (STS, Sala 4ª, de 26-3-07).
Habiendo recaído resolución judicial en
esos procedimientos, cabe distinguir cuando
el despido sea declarado procedente y se opte
por la indemnización (art. 209.5.a) o cuando
se produzca la readmisión (art. 209.5.b),
cabiendo un tercer supuesto para casos de no
readmisión (209.5.c).
a) En el primer caso, si no hay derecho a
los salarios de tramitación, el trabajador con-
tinúa percibiendo las prestaciones de desem-
pleo y si no las percibía, comienza a percibir-
las con efectos desde la fecha efectiva del cese
en el trabajo, tomando como fecha inicial la
del acta de conciliación o su providencia de
opción por la indemnización o la de la resolu-
ción judicial. En el supuesto de que tenga
derecho a salarios de tramitación y no estu-
viera percibiendo prestaciones de desempleo,
comienza a percibirlas desde la fecha en que
finalice la obligación de abono de tales sala-
rios. Por último, si estuviera percibiendo las
prestaciones deja de percibirlas, considerán-
dolas como indebidas, y vuelve a percibirlas
desde la fecha en que finalice la obligación de
abono de los salarios de tramitación, previa
regularización por la entidad gestora del
derecho inicialmente reconocido, reclamando
a la TGSS las cotizaciones efectuadas duran-
te la percepción de las prestaciones y com-
pensado las prestaciones percibidas, o bien
reclamando su importe al trabajador.
ESTUDIOS
60 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
28 DELACASA QUESADA, S., obra citada, pág. 283.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El trabajador ha de solicitar en todos los
casos la prestación en el plazo de 15 días
siguientes al acta de conciliación, providencia
de opción por la indemnización o resolución
judicial y acreditar el período en el que co-
rresponden salarios de tramitación.
b) Tratándose de reclamación contra el
despido resuelta judicialmente con la readmi-
sión, las cantidades percibidas por la presta-
ción de desempleo se consideran indebidas
por causa no imputable al trabajador. La
entidad gestora cesa en su abono y reclama a
la TGSS las cotizaciones efectuadas. El
empresario ha de ingresar a la entidad gesto-
ra las cantidades percibidas por el trabaja-
dor, deduciéndolas de los salarios que haya
dejado de percibir, con el límite de la suma de
tales salarios. Si la cuantía de la prestación
supera la de los salarios, se reclama la dife-
rencia al trabajador. El empresario debe ins-
tar el alta en la Seguridad Social con efectos
desde la fecha del despido y cotizar por dicho
período, que se considera como de ocupación
cotizada a todos los efectos.
c) En el supuesto de incidente de no read-
misión (art. 279 de la LPL), o imposibilidad
de la misma por cierre de la empresa (art. 284
de la misma norma), declarándose extinguida
la relación laboral por auto, el trabajador ha
de percibir la prestación de desempleo a par-
tir de dicho momento. Si el trabajador estu-
viera ya percibiendo las prestaciones de des-
empleo, las prestaciones percibidas anterio-
res a la fecha del auto se consideran indebi-
das, el trabajador ha de volver a solicitar la
prestación, la entidad gestora le regulariza el
derecho inicialmente reconocido y procede a
la compensación correspondiente por las
prestaciones indebidamente percibidas, o
bien reclama su importe al trabajador.
8. TIEMPO, CUANTÍA Y MODALIDADES
DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA
A. Condicionada por razones tanto de
financiación como de funcionamiento del mer-
cado de trabajo29, la duración de la prestación
(art. 210 de la LGSS) tiene unos límites crono-
lógicos, aunque la situación de desempleo
pueda sobrepasarla y ser, en todo caso, incier-
ta, puesto que se conoce el momento en que
comienza pero no aquél en que finaliza,
hallándose esos límites prestacionales en fun-
ción de un período cotizado igualmente deli-
mitado y establecido en los seis años inmedia-
tamente anteriores a la situación legal de des-
empleo o al momento en que cesó la obligación
de cotizar. El precepto referido establece al
respecto una escala de períodos de cotización
(desde 360 días) y de correlativos períodos de
prestación que actualmente depara una
cobertura mínima de ciento veinte días y
máxima de setecientos veinte, si bien dicha
escala puede ser modificada por el Gobierno
conforme a la autorización que le confiere la
Disposición Final Quinta, 2, de la misma nor-
ma, que extiende tal autorización a la cuantía
y duración del subsidio de desempleo en fun-
ción de la tasa de de empleo y las posibilidades
del régimen de financiación.
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
61
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
29 Téngase en cuenta al respecto que conforme al
art. 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, se ha esta-
blecido coyuntural y condicionadamente el derecho a la
reposición de la duración de la prestación por desem-
pleo de nivel contributivo a favor de los trabajadores
afectados por la suspensión de los contratos de trabajo o
por la reducción de jornada autorizados a la empresa
por expediente de regulación de empleo o procedi-
miento concursal seguidos de la extinción del contrato,
por el mismo número de días que hubieran percibido el
desempleo total o parcial en virtud de aquellas autoriza-
ciones con un límite máximo de ciento veinte días, e
igualmente asiste ese beneficio a los trabajadores afecta-
dos por dichas autorizaciones que no hayan generado
un nuevo derecho a prestación contributiva, que ten-
drán derecho a la reposición de la duración de la presta-
ción por desempleo de nivel contributivo por el mismo
número de días que hubieran percibido el desempleo
total o parcial en virtud de la anterior suspensión o
reducción de jornada con un límite máximo de noventa
días,
La reposición referida se aplica al mismo derecho a la
prestación por desempleo que se consumió durante la
suspensión temporal o reducción temporal de la jornada
de trabajo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
En el caso de los emigrantes retornados, la
duración se determinará en función de los
períodos de ocupación cotizados correspon-
dientes a los cuatro años anteriores a la sali-
da de España. En caso de no haber cotizado
por la contingencia de desempleo desde aquel
momento o a contar desde la extinción de la
relación laboral en el extranjero si existiesen
cotizaciones computables en virtud de conve-
nio legalmente suscrito, según dispone el art.
11.2 del RD 625/85.
En el caso de los liberados de prisión regi-
rá el mismo período (4 años) inmediatamente
anterior a la situación legal de desempleo, a
menos que no hubiesen realizado actividades
que no impliquen cotizaciones a la Seguridad
Social o cuando dicha actividad fuese inferior
a cuatro años en cuyo caso se tendrán en
cuenta las cotizaciones efectuadas en los cua-
tro años anteriores al ingreso en prisión has-
ta completar el período general, conforme dis-
pone el art. 12.2 de dicha norma reglamenta-
ria.
Para determinar el período de ocupación
cotizada, el art. 210.2 de la LGSS dispone que
se tengan en cuenta todas las cotizaciones
que no hayan sido computadas para el reco-
nocimiento de un derecho anterior, tanto de
nivel contributivo como asistencial, pero
cuando el derecho a la prestación se extinga
por realizar el titular un trabajo de duración
igual o superior a doce meses, éste podrá
optar, en el caso de que se le reconozca una
nueva prestación, entre reabrir el derecho
inicial por el período que le restaba y las
bases y tipos que le correspondían, o percibir
la prestación generada por las nuevas cotiza-
ciones efectuadas (art. 210.3). Cuando el tra-
bajador opte por la prestación anterior, las
cotizaciones que generaron aquella presta-
ción por la que no hubiera optado no podrán
computarse para el reconocimiento de un
derecho posterior, de nivel contributivo o
asistencial.
El período que corresponde a las vacacio-
nes devengadas y no disfrutadas al finalizar
la relación laboral o a la actividad de tempo-
rada o campaña de los trabajadores fijos dis-
contínuos, se computa como de cotización y
durante dicho período se considerará al tra-
bajador en situación asimilada a la de alta
(art. 210.4).
B. La cuantía consiste en un porcentaje
de la base reguladora calculada por el prome-
dio de las bases por las que se haya cotizado
por dicha contingencia durante los últimos
180 días dentro del período de seis años, pero
sin incluir en el cómputo la cotización que se
haya hecho durante tal período por el concep-
to de horas extraordinarias.
El porcentaje se sitúa en el 70% durante
los primeros 180 días de percepción y el del
60% a partir de entonces, aplicándose, no obs-
tante, unos límites legales en relación con la
cuantía del indicador público de rentas de
efectos múltiples (IPREM)30 vigente en el
momento del nacimiento del derecho, incre-
mentado en una sexta parte, de tal modo que
dicha prestación en ningún caso quede por
debajo del 80% del IPREM o del 107%, si el
trabajador tiene hijos a su cargo, ni, por otro
lado, sea superior al 175% del IPREM, o al
200% del IPREM, cuando el trabajador tenga
un hijo a su cargo o al 225% del IPREM,
cuando sean dos o más hijos a su cargo.
En los supuestos de reducción de jornada
por nacimientos de hijos prematuros o que
deban ser hospitalizados tras el parto, guar-
da legal, disfrute a tiempo parcial del descan-
so por maternidad, adopción o acogimiento, y
por haber sido la mujer trabajadora víctima
de la violencia de género, para el cálculo de la
base reguladora de la prestación de desem-
pleo, las bases de cotización se computan
incrementadas hasta el 100% de la cuantía
que hubiera correspondido si se hubiera man-
tenido, sin reducción, el trabajo a tiempo
completo o parcial, habiéndose introducido
ESTUDIOS
62 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
30 Introducido por el art. 2 del RD-ley 3/2004, de 25
de junio.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
este apartado (5) en la LGSS por la reforma
operada por la LO 3/2007 tras una larga polé-
mica doctrinal y cambios de orientación en la
jurisprudencia aplicable que con anteriori-
dad a la reforma se situaba en posición opues-
ta a la misma, aun cuando razonablemente,
en cuanto que con la redacción anterior no
resultaba fácil llegar a otra conclusión.
Conforme al art. 4.3 del RD 625/85, se
entiende por hijo a cargo el menor de 26 años
o mayor con incapacidad en grado igual o
superior al 33%, carece de rentas iguales o
superiores al SMI, excluida la parte propor-
cional de pagas extraordinarias, y convive
con el beneficiario. La carencia de rentas se
presume cuando no realiza trabajo por cuen-
ta propia, o por cuenta ajena, o cuando la
retribución es igual o inferior al SMI, exclui-
da la parte proporcional de pagas extraordi-
narias. No es necesaria la convivencia cuando
el beneficiario tenga obligación de alimentos
por convenio o resolución judicial, o declare
que sostiene económicamente al hijo y esté en
condiciones de demostrarlo.
Desde la perspectiva jurisprudencial, se
han considerado hijos a cargo a los nietos,
cuyos padres fallecieron, cuando el abuelo los
tiene en su domicilio, convive con ellos y tiene
a su guarda y cuidado (STS, Sala 4ª, de 13-6-
98). No es posible, por el contrario, incluir
como familiar a cargo a la nieta del solicitan-
te de la prestación cuando no constan tales
circunstancias ni que se halle en régimen de
acogimiento familiar simple o permanente
(STS, Sala 4ª, de 5-12-08).
De otro lado y en cuanto al cálculo de la
prestación con ocasión de desempleo parcial
que la norma de aplicación (art. 211.4 de la
LGSS) dice que se determinará «en propor-
ción a la reducción de la jornada de trabajo»,
el TS ha precisado (Sala 4ª, SS de 18-9 y 20-
12-02) que se debe atender a «la suma de coti-
zaciones que, como vez última, sirvieron para
acceder al desempleo protegido y para medir
la duración del beneficio».
El indicador salarial a tener en cuenta es
el de la fecha del hecho causante, aun en el
supuesto de que lo que se pida sea la reanu-
dación después de un trabajo de duración
igual o superior a doce meses (STS, Sala 4ª,
de 14-2-94).
C. Conforme se desprende del art. 228 de
la LGSS, que se remite innominadamente al
art. 26 del RD 625/1985, son dos las modalida-
des de pago: la fraccionada, o por mensualida-
des vencidas, que constituye la fórmula gene-
ral, caducando el derecho al percibo de cada
mensualidad al año de su respectivo venci-
miento, y la de pago único, «cuando así lo esta-
blezca algún programa de fomento del
empleo», de manera que en este caso la enti-
dad gestora satisface por una sola vez el valor
actual del importe, total o parcial, de la pres-
tación. La norma reglamentaria precisa el
modo de abono y que en el supuesto de que no
se disponga de algunos datos para el cálculo de
la prestación, ésta se reconocerá por la dura-
ción o cuantía mínimas, satisfaciéndose a
manera de anticipo mientras subsista esta cir-
cunstancia, añadiendo que si bien en el caso de
desempleo total el pago se efectuará por la
entidad gestora (SPEE), si se trata de desem-
pleo parcial incumbirá a la empresa por dele-
gación del SPEE, excepto cuando éste asuma
el pago directo o así lo determine la autoridad
laboral cuando lo aconseje la situación econó-
mica de aquélla. A su vez, la empresa puede
reintegrarse de las prestaciones correspon-
dientes en el caso del pago delegado mediante
su descuento del importe de las liquidaciones a
efectuar para el ingreso de las cuotas de Segu-
ridad Social de ese mismo período.
Obedeciendo a una clara política de fomen-
to del empleo, el pago único exige una razón
justificativa (proyecto empresarial autónomo
o de incorporación a una sociedad cooperativa
o laboral), teniendo declarado la jurispruden-
cia al respecto (SSTS, Sala 4ª, de 25 y 30-5-00
y 30-4-01, entre otras) que dicha modalidad
atiende al cumplimiento de dos requisitos
constitucionales como son el antedicho del
fomento del pleno empleo y el mantenimiento
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
63
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad.
Los requisitos exigibles para su devengo
son los que su propia norma reglamentaria, el
RD 1044/1985, de 19 de junio, establece en
sus arts. 2, 4.1 y 5.2. Se parte de la exigencia
de que el beneficiario no haya hecho uso del
derecho en los cuatro años inmediatamente
anteriores y tenga pendiente de percibir la
totalidad o parte de las mensualidades siem-
pre que su número sea igual o superior a tres
y a ello se añade la solicitud en debida forma
y con la documentación pertinente sobre el
proyecto de inversión a realizar que motivará
la correspondiente resolución de la entidad
gestora tras analizar la viabilidad de dicho
proyecto, y una vez percibida la prestación, el
trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo
de un mes, la actividad para cuya realización
se le hubiere concedido y darse de alta en el
correspondiente Régimen de la Seguridad
Social, o acreditar, en su caso, que está en
fase de iniciación, presumiéndose, salvo
prueba en contrario, que no ha existido afec-
tación cuando el trabajador no haya acredita-
do esos extremos y considerándose pago inde-
bido la no afectación de la cantidad percibida
a la realización de dicha actividad.
La jurisprudencia tiene declarado al res-
pecto que la prestación de pago único por
incorporación a una cooperativa no consiste
en la prestación íntegra sino únicamente en
la necesaria para adquirir la cualidad de
socio, aunque con posterioridad hayan de rea-
lizarse otros desembolsos (SSTS, Sala 4ª, 4-
10-07 y 16-1-08). De otro lado, el Alto Tribu-
nal admite que los trabajadores estén ya
dados de alta por haber iniciado con anterio-
ridad gestiones encaminadas a la puesta en
marcha del proyecto (STS, Sala 4ª, 25-5-00),
siempre que sea posterior a la situación legal
de desempleo (STS, Sala 4ª, 30-5-00). Asimis-
mo tiene declarado que no se justifica la dene-
gación de esta modalidad prestacional por el
hecho de que medie una antelación de cuatro
días entre la constitución formal de la socie-
dad laboral y la presentación de la solicitud
del pago único (STS, Sala 4ª, 15-10-09). En
sentido contrario, se ha resuelto que no tiene
derecho la trabajadora que solicita esa moda-
lidad de prestación para incorporarse a una
cooperativa como socia trabajadora habiendo
trabajado previamente en régimen laboral
para la misma cuando en la fecha del hecho
causante estaba vigente la norma que sólo la
reconoce a los trabajadores que previamente
no hubieran cesado en la cooperativa (Ley
45/2002 Disp.Trans.4ª.1.1ª), lo que se reitera
con la reforma operada por el RD-l 2/2003 y la
Ley 26/2003 (STS, Sala 4ª, 9-2-08).
Concedido el pago único y percibido su
importe, la prestación se considera extingui-
da y no puede reconocerse un nuevo derecho
hasta que no transcurra el período de tiempo
durante el cual se hubiese extendido la pres-
tación de no haberse percibido en un pago
único. La inversión parcial de la cantidad
obtenida no equivale a un incumplimiento
total a efectos de reintegro de prestaciones
indebidas sino a un incumplimiento parcial
que comporta un reintegro de igual grado
(STS, Sala 4ª, 30-4-01).
9. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
Y COMPATIBILIDADES MATERNIDAD
E INCAPACIDAD TEMPORAL
El art. 221 de la LGSS establece un régi-
men de incompatibilidades común a los dos
niveles de protección, con desarrollo regla-
mentario en el art. 15 del RD 625/85, que se
refiere prolijamente a las «compatibilidades e
incompatibilidades» y donde se hace referen-
cia, en primer lugar, a siete supuestos de com-
patibilidad y seguidamente a otros tantos de
incompatibilidad, añadiendo después preci-
siones a determinados supuestos de compati-
bilidad y al primero de la incompatibilidad y
dando reglas para el caso en que se obtenga
una colocación a tiempo parcial estando en el
disfrute prestacional y para aquél en que
teniendo un trabajo a tiempo completo y otro
a tiempo parcial, o dos de esta última clase, se
ESTUDIOS
64 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
pierda uno de ambos y culminando con la
regla de que en el caso de compatibilidad con
trabajo a tiempo parcial, la reducción de la
cuantía prestacional no alterará su duración
computada en días naturales. Se trata, en
definitiva, de una enumeración exhaustiva
que puede resumirse en dos grandes grupos:
la evidente y principal incompatibilidad de las
prestaciones de desempleo con el trabajo por
cuenta ajena y por cuenta propia, y la incom-
patibilidad con otras prestaciones económicas
públicas, salvo que hubieran sido compatibles
con el trabajo cuya pérdida motivó la presta-
ción por desempleo, a lo que se ha de añadir
las previsiones del art. 222 de la LGSS (su
apartado 1 modificado por el art. 8 de la Ley
40/2007, de 4 de diciembre, y los apartados 2 y
3 modificados por la Disposición Adicional
Décimoctava, 15, 16 y 17 de la LO 3/2007, de
22 de marzo) respecto del desempleo en rela-
ción con las situaciones de maternidad (y
paternidad) y de incapacidad temporal.
Conforme al precitado art. 222 LGSS,
apartado 1, cuando el trabajador se encuentre
en situación de incapacidad temporal (IT)
derivada de contingencias comunes y durante
la misma se extinga su contrato, seguirá per-
cibiendo la prestación por IT en cuantía igual
a la prestación por desempleo hasta que se
extinga dicha situación pasando entonces a la
situación legal de desempleo en el supuesto de
que la extinción se haya producido ex art.
208.1 de la LGSS y a pecibir, si reúne los
requisitos necesarios, la prestación por des-
empleo contributivo que le corresponda de
haberse iniciado la misma en la fecha de
extinción del contrato, descontándose, como
ya consumido, del período de prestación por
desempleo, el tiempo que hubiera permaneci-
do en la situación de IT a partir de la fecha de
extinción del contrato de trabajo. Ello es criti-
cado doctrinalmente, «consecuencia, sobre
todo, de la diversa naturaleza y causa a la
cual obeceden el desempleo y la IT. La prime-
ra atiende a la pérdida involuntaria de un tra-
bajo sin que nada impida la obtención de otro,
mientras que la segunda atiende a la imposi-
bilidad material de realización del trabajo por
incapacidad psicofísica»31, añadiendo que «a
través de tal vía, cuando la IT deriva de con-
tingencias comunes, la norma equivale a con-
siderar ilícitamente obtenida toda concatena-
ción entre ambas prestaciones, sancionando a
priori y legalmente a los traabajadores», con
lo que, según dicha tesis, «se evita el fraude de
ley eliminando el derecho que se pretendía
obtener, lo que afecta a algún defraudador,
pero también y fundamentalmente, a quien
no lo es», por lo que propone, haciéndose eco
de otras opiniones doctrinales, «considerar
que la consumición sólo opera cuando el tra-
bajador solicita y obtiene el reconocimiento de
una prestación y únicamente en relación con
la prestación subsiguiente a la situación de
IT, dejando libre al beneficiario para solicitar
o no la prestación y consumir o no las cotiza-
ciones que hubiere efectuado o bien acumu-
larlas de cara al futuro» 32.
Cuando el trabajador se encuentre en
situación de IT derivada de contingencias
profesionales y durante la misma se extinga
su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la
prestación por incapacidad temporal hasta
que se extinga dicha situación, pasando
entonces, en su caso, a la situación legal de
desempleo si la extinción se hubiera produci-
do por alguna de las causas legalmente esta-
blecidas, percibiendo la correspondiente
prestación si reúne los requisitos para ello,
sin que proceda descontar del período de per-
cepción de la misma el período de IT tras la
extinción del contrato.
Cuando el trabajador se halle en situación
de maternidad o de paternidad y durante las
mismas se extinga el contrato en los términos
precedentemente mencionados, seguirá per-
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
65
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
31 DELACASA QUESADA, S., «La protección por des-
empleo en España. Configuración y régimen jurídico».
Edit. Comares, 2008, pág. 324, con cita previa de PANI-
ZO ROBLES, J.A., «La Seguridad Social en el año 2002»
RTSS (CEF) Nº 227, 2002, pág. 40 y posterior de STSJPV
de 16-4-02.
32 Vid. obra de nota anterior, pág. 325.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cibiendo la prestación por maternidad o por
paternidad hasta que se extingan dichas
situaciones, pasando entonces a la situación
legal de desempleo y a percibir, si reúne los
requisitos exigibles, la correspondiente pres-
tación, no descontándose tampoco el período
en que hubiese permanecido en situación de
paternidad o maternidad.
La doctrina más reciente al respecto33 cui-
da en advertir que esta regulación de la com-
patibilidad entre maternidad o paternidad y
desempleo ha de completarse con la normati-
va reglamentaria ad hoc constituída por el
RD 1251/2006, de 16 de noviembre, donde se
prevén como supuestos distintos la extinción
producida una vez iniciado el descanso por
maternidad o paternidad, la extinción que
acontece antes de tal inicio y el pase a situa-
ción de maternidad o paternidad estando per-
cibiendo prestación por desempleo, subdivi-
diéndose esta última en cuatro supuestos
según que la trabajadora se halle en situación
de IT en el momento de extinguirse el contra-
to (se reconoce la prestación por maternidad
hasta su términos y finalizada se reanuda el
subsidio de IT y después la prestación por
desempleo pero computándose y compensán-
dose con la situación de IT), que esté disfru-
tando del descanso por maternidad en ese
momento en cuyo caso, cabe subdistinguir
que la extinción se produzca durante la IT,
que se hayan superpuesto IT y desempleo
extinguiéndose la situación de IT, o que
ambas situaciones se produzcan sin solución
de continuidad, reconociéndose en todos estos
casos la prestación por maternidad, que la
extinción contractual se produzca durante el
disfrute de períodos de descanso en régimen
de jornada a tiempo parcial, a partir de cuyo
momento se percibirá en su totalidad el sub-
sidio por maternidad, y, finalmente, que el
padre sea quien disfrutase del descanso en
cuestión y se extinga el contrato de la madre,
manteniéndose el subsidio en sus propios tér-
minos, de modo que la extinción del contrato
de la madre no supone, en ningún caso, la
pérdida del derecho del padre.
Si el trabajador está percibiendo la presta-
ción por desempleo total y pasa a la situación
de incapacidad temporal que constituya reca-
ída de un proceso anterior iniciado durante la
vigencia de un contrato de trabajo, percibirá
la prestación por esta contingencia en cuantía
igual a la prestación por desempleo y si conti-
nuase en situación de IT una vez finalizado el
período de duración inicialmente establecido
para la prestación por desempleo, seguirá per-
cibiendo la prestación por IT en la misma
cuantía en la que la venía disfrutando.
Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación de desempleo total y pase a la
situación de IT que no constituya recaída, la
solución es la misma que la anterior, con la
diferencia que si continuase en situación de
IT una vez finalizado el período de duración
establecido inicialmente para la prestación
por desempleo, seguirá percibiendo la presta-
ción por IT en cuantía igual al 80% del salario
mínimo interprofesional (SMI), excluída la
parte proporcional de las pagas extras, lo que
es duramente criticado como una «afrenta
comparativa» en cuanto supone un recorte
respecto del supuesto inmediatamente ante-
rior interpretado como un intento de contro-
lar una posible vía de escape para alcanzar
una mayor prestación en los niveles mínimos
de prestación, implicando, de hecho, una
doble sanción porque la cuantía que se perci-
be no sólo no es la que correspondería a la IT,
sino que pertenece sustancialmente al subsi-
dio de desempleo, aun cuando se hubiera
tenido derecho a percibir, desde un principio,
la prestación contributiva de desempleo34.
Si hallándose en la percepción por desem-
pleo total el trabajador/a pasa a la situación
ESTUDIOS
66 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
33 POQUET CATALÁ, R., «Protección por desempleo. El
sistema tras las últimas reformas», Edit. Tirant lo Blanch,
Colección laboral, Valencia, 2008, págs. 80-82.
34 DELACASA QUESADA, S., obra citada, págs. 326-
327.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de maternidad o paternidad, percibirá la
prestación por estas contingencias en la
cuantía que corresponda.
La jurisprudencia sobre incompatibilida-
des ha precisado, entre otros extremos, que
existe la incompatibilidad respecto del traba-
jo por cuenta propia con independencia de la
cuantía de los ingresos derivados del mismo
(SSTS, Sala 4ª, de 4-11-97, 30-4-01 y 29-1-03)
y que la mera alta en la licencia fiscal o en el
impuesto de actividades económicas (IAE) no
genera la incompatibilidad si no se perciben
ingresos profesionales (STS, Sala 4ª, 22-4-
97) o si no se trabajó realmente (STS, Sala 4ª,
de 20-3-00). Las prestaciones por desempleo
son incompatibles con los salarios de trami-
tación (STS, Sala 4ª, de 28-10-03). Es tam-
bién incompatible el subsidio de desempleo
con las percepciones superiores al 75% del
salario mínimo interprofesional, aunque pro-
vengan del desempeño de un trabajo por
cuenta ajena a tiempo parcial (STS, Sala 4ª,
de 13-5-08) La incompatibilidad es relativa
cuando se trata de trabajo por cuenta ajena
(STS, Sala 4ª 1-2-05).
La prestación fue declarada compatible
con la mera condición de socio de una socie-
dad civil particular para la explotación de un
pequeño negocio en el que el beneficiario no
desempeñaba ninguna actividad, siendo el
otro quien lo gestionaba (STS, Sala 4ª, de 18-
4-07). También la indemnización por cese
percibida por el funcionario interino es com-
patible con la prestación por desempleo por-
que no es identificable con el concepto de
salarios de tramitación por despido, que sí es
incompatible con la percepción de la presta-
ción por desempleo en el mismo período. En
realidad, la indemnización percibida es equi-
parable a la indemnización por despido
improcedente, que no ha de considerarse
incompatible, como ya había declarado expre-
samente la Sala en ocasiones anteriores
(STS, Sala 4ª, de 3-5-06). El trabajador que
pasa de la situación de desempleo a la de
incapacidad permanente total pero posterior-
mente se declara judicialmente que no tiene
derecho a ésta, puede reanudar la prestación
por desempleo en la situación y por el tiempo
que le quedara cuando comenzó a percibir la
de incapacidad, sin descuento de lo percibido
por la incapacidad, al no asimilarse tal situa-
ción a la establecida para la incapacidad tem-
poral que la normativa contempla como una
situación excepcional (STS, Sala 4ª, de 1-7-
03). El trabajador en incapacidad permanen-
te total para su profesión habitual que obtie-
ne otro empleo compatible que después pier-
de, tiene derecho a prestación por desempleo
derivada de ese trabajo, entendiéndose que es
compatible con aquella otra (la de IPT), pues-
to que la misma lo fue con el trabajo (SSTS de
19-2-96 y 27-3-00).
10. SUSPENSIÓN
DE LAS PRESTACIONES
El derecho a la percepción de la prestación
por desempleo se suspende en los casos pre-
venidos normativamente (art. 212 LGSS) lo
que supone la interrupción del abono de
aquélla y de la obligación de cotizar, sin que
afecte al tiempo que reste de disfrute, según
el art. 13.3 del RD 625/85.
El denominador común a todos los supues-
tos se halla en la ausencia de la involuntarie-
dad en la falta de empleo o la imposibilidad o
incompatibilidad de las circunstancias concu-
rrentes con la percepción prestacional. Tales
supuestos son:
a) Imposición de sanción por infracciones
leves y graves (arts. 1 y 2 de la Ley de
Infracciones y Sanciones del Orden
Social) durante el período que corres-
ponda.
b) Prestación del servicio militar o reali-
zación de una prestación social sustitu-
toria35, a menos que el titular tuviese
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
67
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
35 Ambos supuestos resultan ya inexistentes al haber
perdido el servicio militar ese carácter obligatorio por
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
responsabilidades familiares y no dis-
frutase de renta familiar en cuantía
superior al salario mínimo interprofe-
sional.
c) Mientras el titular del derecho realice
un trabajo por cuenta ajena de duración
inferior a doce meses, o a veinticuatro
cuando el titular del derecho realice un
trabajo por cuenta propia. A estos efec-
tos y a los de la extinción, el art. 6 bis del
RD 625/85 precisa lo que se entiende por
trabajo considerando tal toda actividad
que genere o pueda generar retribución
o ingresos económicos, por cuenta ajena
o propia, que sea incompatible con las
prestaciones de desempleo. Se reanuda
la prestación cuando finalice la activi-
dad y a solicitud del interesado por el
tiempo y cuantía que resten, a condición
de que acredite aquella circunstancia y
que el cese haya sido involuntario.
d) Durante el tiempo en que el titular del
derecho esté cumpliendo condena que
implique privación de libertad, con la
excepción de que la suspensión no se
produce en el caso de que el interesado
tuviera responsabilidades familiares y
no disfrutara de renta alguna superior
al salario mínimo interprofesional. La
ausencia de rentas y las responsabilida-
des familiares han de probarse docu-
mentalmente, y deben concurrir en el
momento del hecho causante excepto en
el caso de hijos que nazcan dentro de los
300 días siguientes a aquél. En cuanto a
las rentas, éstas han de ser las percibi-
das por el conjunto de la unidad familiar
dividida por el número de miembros, no
superiores al SMI.
e) Durante la tramitación de un recurso
en los términos del art. 295 de la LPL,
cuando se declara la improcedencia del
despido y el empresario opta por la
readmisión, en cuyo este caso el empre-
sario asume la obligación de pagar los
salarios durante el tiempo del recurso
tanto si el empleado se incorpora a su
trabajo como si no lo hace, por tanto, el
derecho al desempleo que tuviera reco-
nocido el trabajador puesto que debió
de solicitar las prestaciones tras el des-
pido se suspende hasta la resolución
judicial correspondiente, en cuyo caso,
el trabajador tiene derecho a percibir
los salarios de tramitación desde la
fecha del despido hasta la de la readmi-
sión, debiendo de efectuarse entonces
las compensaciones procedentes en los
términos del art. 209.5 de la LGSS.
f) Conforme al art. 6.3 del RD 625/85, por
traslado de residencia al extranjero en
que el beneficiario declare que es para
la búsqueda o realización de trabajo,
perfeccionamiento profesional, o coope-
ración internacional, por un período
continuado inferior a 12 meses, sin per-
juicio de lo previsto sobre exportación de
las prestaciones en los convenios o nor-
mas comunitarias.
El derecho a la reanudación (art. 212.3
LGSS) nace, según los casos, de oficio o a soli-
citud del interesado y a partir del término de
la causa de suspensión, siempre que, en el
segundo supuesto, se inste dentro de los 15
días siguientes, requiriendo ello la inscrip-
ción como demandante de empleo, si no se
hubiera efectuado previamente, considerán-
dose también reactivado el compromiso de
actividad, salvo los supuestos en los que la
entidad gestora exija la suscripción de un
nuevo compromiso. Si se presenta la solicitud
fuera de plazo, se tiene derecho a la presta-
ción a partir de la solicitud, con pérdida de
tantos días de prestación como medien hasta
la fecha de la solicitud.
ESTUDIOS
68 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
RD 247/2001, de 9 de marzo, que adelanta al 31-12-01
la suspensión de la prestación del mismo, pasando quie-
nes lo estuviesen prestando y quienes se hallasen pen-
diente de incorporación a la situación de reserva. Res-
pecto de la prestación social sustitutoria, RD 342/2001,
de 4 de abril.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Si no se han disfrutado las vacaciones
anuales retribuidas, la prestación se reanuda
una vez transcurrido dicho período, conforme
al art. 209.3 de la LGSS.
11. EXTINCIÓN DEL DERECHO
La LGSS dedica un precepto a este extre-
mo (art. 213) donde enumera las siguientes
causas:
Agotamiento del plazo de duración de la
prestación.
Imposición de sanción en los términos
previstos en la Ley sobre Infracciones y San-
ciones en el Orden Social (LISOS).
Realización de un trabajo por cuenta
ajena de duración igual o superior a doce
meses, o por la realización de un trabajo por
cuenta propia, por tiempo igual o superior a
veinticuatro meses. El beneficiario trabaja-
dor por cuenta ajena puede optar entre la
nueva prestación generada por el nuevo
empleo y correspondiente cotización, o la que
le quedara de su antiguo trabajo. La opción
ha de efectuarse expresamente y de forma
escrita, en el plazo de diez días siguientes a la
notificación de la resolución que reconozca la
prestación. Si lo hace en pro de la nueva pres-
tación se extingue la anterior. Si por ésta, las
cotizaciones que generaron la prestación por
la que no se haya optado no computan ya para
el reconocimiento de un derecho posterior
conforme al art. 210.3 de la LGSS.
Respecto del primero de los citados perío-
dos, la jurisprudencia tiene declarado que no
existe norma alguna de la que resulte la pro-
hibición de acumular periodos de trabajo coti-
zados inferiores a doce meses, no tenidos en
cuenta al conceder la anterior prestación por
desempleo, (STS Sala 4ª, de 30-3-00). En
cuanto al segundo de tales períodos, se consi-
dera causa de extinción del derecho realizar
trabajos por cuenta propia durante veinticua-
tro meses, aplicándose a las situaciones de
desempleo posteriores al 13-12-2002, e inclu-
so a las precedentes cuando sus beneficiarios
permanezcan, a partir de esa fecha, trabajan-
do por cuenta propia en dicho período (SSTS,
Sala 4ª, de 18-10-06 y 29-3-07).
Cumplimiento de la edad ordinaria de
jubilación, salvo que el trabajador no tuviere
acreditado el período de cotización requerido
para ello o se trate de suspensión de las rela-
ciones laborales o reducción de jornada auto-
rizados por resolución administrativa.
Pasar a ser pensionista de jubilación o
de invalidez permanente en los grados de
incapacidad permanente total para la profe-
sión habitual, incapacidad permanente abso-
luta para todo trabajo, o gran invalidez,
teniendo el beneficiario la posibilidad de
optar entre la prestación por desempleo y la
de jubilación o incapacidad. La razón de ello
es que se trata de situaciones de duración
previsiblemente definitiva y de supuestos en
los que el interesado ya tiene reconocida una
prestación a cargo de la Seguridad Social,
todo lo cual justifica la extinción de la presta-
ción de desempleo.
Por traslado de residencia al extranje-
ro, salvo en los casos que reglamentariamen-
te se determinen. El traslado al extranjero
para la realización de un trabajo o para el
perfeccionamiento profesional por período
continuado inferior a doce meses es causa de
suspensión; razón por la que en esos casos
sólo es causa de extinción la residencia conti-
nuada en el extranjero superior a doce meses.
Ello con independencia de los derechos que
sobre exportación de prestaciones por el perí-
odo de tres meses se reconoce a quienes se
trasladan a otro país de la UE. El incumpli-
miento de los requisitos establecidos para
que quede en suspenso la prestación o el sub-
sidio en el caso de traslado de residencia al
extranjero supone también la extinción del
derecho.
Por renuncia voluntaria al derecho.
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
69
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Cabe añadir a esa relación normativa la de
imposición de la sanción de extinción, toda
vez que conforme al art. 47. a) y b) de la
LISOS pueden ser objeto de la misma los
beneficiarios que haya reincidido por cuarta
vez en una falta leve, o por tercera en una
grave.
12. LA REVISIÓN DE OFICIO
Y EL REINTEGRO DE PAGOS
INDEBIDOS
Conforme previene el art. 227.1 de la
LGSS, corresponde a la entidad gestora «exi-
gir la devolución de las prestaciones indebi-
damente percibidas por los trabajadores y el
reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea
directamente responsable el empresario»,
operando incluso el recargo y el interés de
demora correspondientes si transcurrido el
plazo fijado para dicho reintegro éste no se
haya efectuado. En tal sentido es reiterada la
jurisprudencia que declara que aquélla puede
actuar de oficio, sin necesidad de acudir a la
vía del art. 145 de la LPL, en revisión de sus
actos declarativos de derechos al respecto,
porque la naturaleza y las condiciones de las
prestaciones de esta clase así lo permiten
(SSTS, Sala 4ª, Sala General, 29-4-96 y 19 y
28-2 y 19-6-00, 21-3 y 29-6-0136, y 21-1-04,
entre otras). Puede hacerlo incluso sin seguir
el procedimiento establecido en el art. 33 del
RD 625/1985, expediente previo, que se
entiende innecesario ante las facultades pre-
vistas en la LGSS (STS, Sala 4ª, 5-7-02).
13. LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD
SOCIAL COMO PRESTACIÓN
ACCESORIA O INDIRECTA37
El último de los preceptos dedicados por la
LGSS al nivel contributivo (art. 214) se refie-
re a la cotización durante la situación de
desempleo, disponiendo el primero de sus
cuatro apartados que corresponde a la enti-
dad gestora el ingreso de las cotizaciones a la
Seguridad Social durante el período de per-
cepción de la prestación, lo que hará asu-
miendo, de un lado, la aportación empresa-
rial, y descontando, de otro, la aportación que
corresponda al trabajador de la cuantía de la
prestación, de manera que lo que se produce
es una sustitución de la empresa por dicha
entidad en ambas responsabilidades. Dicha
norma tiene un complemento en el art. 13.2
del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, que
aprueba el Reglamento general sobre cotiza-
ción y liquidación de otros derechos de la
Seguridad Social, donde se incluye tanto el
desempleo contributivo como el asistencial
entre las situaciones durante las cuales conti-
núa la obligación de cotizar. Mientras se
mantiene la percepción de la prestación, la
aportación del trabajador a la Seguridad
Social se reduce en un 35%, que también es
ESTUDIOS
70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
36 Esta sentencia señala que «las prestaciones por
desempleo, tengan carácter contributivo o asistencial,
presentan condiciones y caracteres muy señalados deri-
vados de la situación que con ellas se protege, y por ello
la ley reconoce a la entidad gestora especiales faculta-
des, sobre todo en materia de vigilancia y control del
abono de aquéllas, reanudación de la suspensión de las
mismas, reintegro de las abonadas indebidamente, etc.»,
añadiendo que «esta regulación singular, como afirma la
sentencia de esta Sala recién citada (la de 29-4-96),
encuentra su fundamento en las especiales condiciones
y circunstancias que concurren en esta específica mate-
ria, como son la duración determinada y generalmente
no dilatada en el tiempo de la protección que se otorga
a los desempleados, la práctica imposibilidad de la enti-
dad gestora de recuperar lo que haya pagado indebida-
mente en razón de las circunstancias económicas que
en estos casos suelen concurrir y los altos niveles de frau-
de que se producen en esta concreta área de protec-
ción, todo lo cual aboca a considerar que la norma gene-
ral del art. 145 de la LPL sea inadecuada en esta materia
de protección por desempleo, lo que justifica la previ-
sión legal de otorgar facultades a la entidad gestora para
la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de
su gestión en casos concretos».
37 Vid. MOLINER TAMBORERO, G., trabajo citado, y
ALARCÓN CARACUEL, M.R. y RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO,
P.T., «Comentarios a la Ley General de la Seguridad
Social», págs. 1358-1360, Edit. Thomson Aranzadi,
2003.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
abonado por la entidad gestora, ascendiendo
tal reducción al 72% en el supuesto de traba-
jadores fijos del Régimen Especial Agrario
(apartado 4 del precepto legal). Si se está en
el caso de extinción de la relación laboral
(apartado 3), la cotización a la Seguridad
Social no comprende las cuotas correspon-
dientes a desempleo y en los supuestos de
reducción de jornada o suspensión del contra-
to (apartado 2), es la empresa quien ingresa
la aportación que le corresponda, debiendo la
entidad gestora hacerse cargo de la aporta-
ción del trabajador una vez efectuado el des-
cuento mencionado.
Cuando se hubiere reanudado la presta-
ción por desempleo tras un período de sus-
pensión del derecho a la misma, se reanuda
igualmente la obligación de cotizar, en virtud
de lo que lo que previene el art. 70.1.1º del
referido RD 2064/1995, conforme al cual,
aquélla deberá efectuarse por la base de coti-
zación correspondiente al momento del naci-
miento del derecho.
14. SUCINTA REFERENCIA
A LA PROYECCIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA
ESPAÑOLA DEL DERECHO
Y LA JURISPRUDENCIA
COMUNITARIOS EN ESTA
MATERIA38
Los principios de la normativa comuni-
taria (UE) en este ámbito son dos: el de la
aplicación en exclusiva de la normativa del
Estado miembro a cuya legislación ha estado
sometido el trabajador en último lugar y el de
conservación de los derechos adquiridos o de
exportación de las prestaciones. Con el pri-
mero se trata de evitar la aplicación simultá-
nea de varias legislaciones nacionales y las
complicaciones que puedan resultar de ello a
la vez que impedir que las personas com-
prendidas en el ámbito de aplicación del
Reglamento (CEE) 1408/71, del Consejo, de
14 de junio, se vean privadas de protección
en materia de Seguridad Social a falta de
legislación aplicable, según ha señalado el
propio Tribunal de Justicia de las Comunida-
des Europeas (TJCE)39. No obstante o preci-
samente por ello, si el aseguramiento simul-
táneo en más de una legislación supone una
mejor protección para el trabajador sin
requerir una doble cotización, puede que
haya que tener en cuenta todas esas norma-
tivas para calcular la prestación o distribuir
su pago entre los países respectivos. En
cuanto al segundo principio, es consecuencia
del de libre circulación de trabajadores que
proclama el art. 39 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea (versión consoli-
dada).
El referido Reglamento 1408/71 constituye
la norma fundamental comunitaria en la
materia, y aunque ya sustituído por el Regla-
mento (CE) 883/2004 del Parlamento y del
Consejo, de 29 de abril de 2004, continúa en
vigor al no haber sido todavía desarrollado
este último por su reglamento de aplicación.
La materia está regulada concretamente en
sus arts. 67 a 71 bis, debiendo asimismo
tenerse en cuenta los arts. 80 a 84 del Regla-
mento (CEE) 574/72, del Consejo, de 21 de
marzo de 1972, de aplicación de aquél
(1408/71). Existe una nutrida jurisprudencia
comunitaria (TJCE) relativa tanto al objetivo
prestacional (p.e.: STJCE 15 de diciembre de
1976, caso Mouthaan, asunto C-39/1976 o la
de 15 de marzo de 2001, caso De Laat, asunto
C-2444/1998, entre otras) como a los benefi-
ciarios (STJCE 28 de marzo de 1996, caso
Rincón Moreno y Bundesanstalt für Arbeit,
asunto C-243/1994, o STJCE 18 de julio de
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
71
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
38 Sobre el particular, MELLA MÉNDEZ, L., «La presta-
ción por desempleo en el Derecho social comunitario»,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 77,
2008 y SEMPERE NAVARRO, A.V. (Director) y PÉREZ CAMPOS,
A.I. (Coordinadora General), «Prontuario de Jurispruden-
cia Social Comunitaria», Edit. Thomson Aranzadi, 2008.
39 SSTJCE de 5 de mayo de 1977, caso Cansen,
asunto 104/1976, y de 12 de junio de 1986, caso Mie-
the, asunto 1/1985.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
2006, caso Gérald De Cuyper/Office Nacional
de lemploi, asunto C-406/2004), al derecho de
opción (en general y respecto del trabajador
fronterizo en paro total o parcial: STJCE 1 de
octubre de 1992, caso Grisvard y Kreitz,
asunto C-201/1991, o STJCE 15 de marzo de
2001, caso De Laat, asunto C-444/1998), al
hecho causante (noción y alcance de las pres-
taciones, totalización de períodos de seguro o
de empleo, y desempleados desplazados:
STJCE 4 de diciembre de 2003, caso Nina
Kristiansen y Rijksdienst voor Arbeisdvoor-
ziening, asunto C-92/2002, o STJCE 20 de
febrero de 1997, caso Martínez Losada y otros
asuntos acumulados, C-88/1995, C-102/1995
y C-103/1995), al mantenimiento del derecho
a las prestaciones (STJCE de 19 de junio de
1980, caso Testa y otros asuntos acumulados
41,121 y 796/1979), al principio de no acumu-
lación de prestaciones (STJCE 8 de julio de
1992, asunto Knoch) y al subsidio de desem-
pleo (STJCE 25 febrero de 1999, asunto
Ferreiro Alvite, C-320/1995).
En España, el Tribunal Supremo40 se ha
hecho eco repetidamente de la jurisprudencia
comunitaria en la materia, cabiendo reseñar
que a lo largo de los últimos años (2005 en
adelante) sus pronunciamientos, en unos
casos, han coincidido en su doctrina con otros
anteriores y en otros los ha modificado, por
entender que así lo exigía dicha jurispruden-
cia comunitaria, pudiéndose citar a modo de
ejemplo en esta concreta prestación, las
siguientes sentencias, de las que de la prime-
ra se transcribe su texto más significativo y
de las demás únicamente un resumen de su
contenido:
STS, Sala 4ª, de 11 de octubre
de 2005. Recurso 2456/2004
«Se trata, fundamentalmente, de interpre-
tar el art. 208.1.5 de la LGSS, invocado como
supuestamente infringido, ya que la denega-
ción de la prestación por parte del INEM se
debió, en definitiva, a no considerar en situa-
ción legal de desempleo al actor, como conse-
cuencia de haber percibido una prestación
merced al trabajo desempeñado en Alemania.
Conviene comenzar por transcribir literal-
mente el precepto citado». Como ya antes
hemos apuntado, el art. 208.1.5 de la LGSS
impide al actor alcanzar derecho a la presta-
ción que pretende, toda vez que la expresión
siempre que no obtengan prestación por des-
empleo en dicho país (con referencia en este
caso a Alemania, por ser el de procedencia) es
lo suficientemente clara como para no preci-
sar acudir más que a la interpretación gra-
matical, sin necesidad de tener en cuenta el
resto de los métodos hermenéuticos a los que
alude el art. 3.1 del Código Civil . El actor
obtuvo realmente prestación contributiva de
desempleo, que le fue reconocida por el orga-
nismo alemán competente (hecho probado
segundo), percibiendo asimismo la prestación
de desempleo exportada (hecho probado ter-
cero) conforme al art. 69 del Reglamento
Comunitario 1408/71 , y estas percepciones le
impiden encontrarse en situación legal de
desempleo a su regreso a España, a tenor del
precepto que está siendo objeto de comenta-
rio. A estos efectos, es indiferente que la pres-
tación contributiva de desempleo que solicitó
a partir del 20 de enero de 2001 en España se
superpusiera o no con aquéllas a las que aca-
bamos de referirnos, pues la norma no se
refiere en absoluto a esta cuestión. Cierta-
mente, de los arts. 48 y 51 del Tratado de la
Comunidad Europea , que establecen el dere-
cho a la libre circulación de los trabajadores
con la facultad, entre otras, de responder a
ofertas efectivas de trabajo, y ordenan al Con-
sejo comunitario la adopción de cuantas
medidas resulten necesarias para el estable-
cimiento de esa libre circulación, de tal forma
ESTUDIOS
72 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
40 La jurisprudencia que a continuación se relaciona
se ha extraído de la que se contiene, relativa tanto a
prestación contributiva como asistencial de desempleo,
en LUELMOMILLÁN, M.A. «Los Reglamentos Comunitarios
en el Recurso de Casación para la Unificación de Doc-
trina», Edit. Sepín, noviembre 2009.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que se garantice a los trabajadores migran-
tes, entre otras cosas, la acumulación de
todos los períodos de seguro y el pago de las
prestaciones, se desprende que en ningún
caso el hecho de la emigración puede perjudi-
car a un trabajador, reconociéndole menos
derechos que si no hubiera emigrado. Pero de
esto no puede derivarse la consecuencia de
que el demandante tenga derecho a lucrar la
prestación contributiva de desempleo en
España pese a haber percibido la procedente
de Alemania, pues en el caso de que pudiera
tener derecho a la una y a la otra, lo que se sí
se desprende del tan citado art. 208.1.5 LGSS
es que, en tal caso, resultaría aplicable la
regla que podría resultar adecuada al pre-
sente supuesto que se contiene en el art.
122.1 del propio Texto legal, en el sentido de
que el interesado debería optar por percibir
una u otra, y en este caso optó por la alema-
na».
STS, Sala 4ª, de 7 de diciembre de 2005.
Recurso 3780/2004
Prestaciones desempleo. Art. 71.1.b) ii) del
Reglamento 1408/71 (CEE). Cotizaciones sólo
en Holanda en los últimos seis años. Agotado
el periodo máximo reconocido por Holanda no
procede la ampliación en España con cargo a
este país.
STS, Sala 4ª, de 29 de junio de 2006.
Recurso 4133/2004
Trabajadora migrante retornada que no
acredita haber cumplido los requisitos para
ello en Gran Bretaña, ni ha trabajado ningún
día en España, último lugar de residencia, ni
se ha inscrito como demandante de empleo.
Demandó dicha prestación, denegada por el
SPEE, y se desestima su pretensión porque
no había trabajado ningún día a su vuelta en
España y es necesario para la protección de
desempleo que hubiera cotizado el tiempo
exigido en nuestra legislación por ser el últi-
mo lugar ni tampoco se inscribió como
demandante de empleo, no habiendo acredi-
tado, en fin y por otra parte, haber cumplido
los requisitos de la legislación de Gran Breta-
ña.
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73
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
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MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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ESTUDIOS
74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
75
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
RESUMEN En un Estado social como el que proclama el art. 1 de la Constitución Española, la realiza-
ción de una política orientada al pleno empleo y la cobertura, mediante prestaciones sufi-
cientes, de la situación de desempleo como una especial y característica coyuntura de nece-
sidad personal y/o familiar, resultan obligadas, correspondiendo también a la Norma
Suprema una declaración de principios en tal sentido, como la que efectúan sus arts. 40.1
y 41. El sistema arbitrado al respecto por la normativa ordinaria, legal y reglamentaria, es
amplio y complejo, constituyendo la prestación contributiva en la materia el núcleo origi-
nario y diferenciado del nivel asistencial, que es posterior y con el que, no obstante, com-
parte elementos comunes.
La LGSS, desarrollada por reglamentos varios como el RD 625/1985 o el RD 1044/1985, se
ocupa actualmente de la regulación correspondiente, dedicando un primer capítulo a nor-
mas generales, seguido de otro referente a la prestación propiamente contributiva, que tras
el referente al nivel asistencial, se complementa con los relativos al régimen de las presta-
ciones, el régimen financiero de las mismas y el de obligaciones, infracciones y sanciones,
todos ellos comunes a ambos niveles, y un último capítulo de un solo artículo acerca del
derecho supletorio aplicable.
A medida que, de un lado, se ha venido avanzando en el Estado de bienestar y, de otro,
acaecen variaciones, de mayor o menor alcance, en la situación socioeconómica, se produ-
cen también modificaciones normativas, coyunturales o no, para tratar de dar respuesta a
los problemas que todo ello plantea en este ámbito, de modo que la normativa en la mate-
ria resulta especialmente dinámica, lo que asimismo se debe, en alguna medida, a la juris-
prudencia, que en su constante labor hermenéutica viene poniendo de manifiesto las lagu-
nas y deficiencias existentes en dicha normativa y dando solución a las situaciones que ésta
no ha previsto o ha regulado insuficientemente, lo que sirve de base al legislador para
introducir a posteriori las reformas oportunas.
En este trabajo y a lo largo de catorce apartados, que abarcan desde una introducción al
tema hasta una breve y resumida exposición de la normativa y jurisprudencia comunitaria
europea aplicada por nuestro Tribunal Supremo, se hace una exposición sucinta de la legis-
lación y de la jurisprudencia al respecto, con cita, en cuanto a esta última, tanto de la que
constituye pronunciamientos judiciales clásicos como los más recientes, a todo lo cual se
añaden citas puntuales de doctrina reflejada en la bibliografía con la que se cierra el mis-
mo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ESTUDIOS
76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
ABSTRACT In a Social State such as the one proclaimed by article 1 of the Spanish Constitution, the
implementation of a policy related to full employment and the coverage, through suffi-
cient benefits, of the unemployment situation as a special and characteristic scenario of
personal and/or family need are compulsory. It also corresponds to the Supreme Rule to
issue a declaration of principles in that same regard, such as it does in articles 40.1 and
41. The system brought together by the ordinary, legal and regulatory legislation is vast
and complex. The contributory benefit in this matter is both the originating and differen-
tiating core of the welfare level, which came to be subsequently, although they share cer-
tain common elements.
The LGSS (General Law of the Social Security), developed by several regulations such as
RD 625/1985 or RD 1044/1985, presently deals with the corresponding ruling. The first
chapter deals with general rules; another follows on contributory benefits per se, which
after another one referring to the welfare level is complemented with others related to
the benefit scheme, to the latters financial scheme and to the obligations, infractions and
sanctions schemes, all of them common to both levels. The last chapter includes one sin-
gle article devoted to the applicable supplementary law.
As the Welfare State has been improving and as the socio-economical situation changes,
extensively or timidly, there are also legislative modifications, whether circumstantial or
not, that try to respond to any issues that might arise within this context. As a conse-
quence, the legislation in this matter is specially dynamic, which in turn is due, to a cer-
tain extent, to jurisprudence. In its constant hermeneutic task, jurisprudence has been
revealing the legislations gaps and shortages, and proposing solutions to the situations
that legislation has not catered for or has done so insufficiently, which the legislator takes
as a base to later introduce the relevant reforms.
The 14 sections of this paper range from an introduction to a brief description of the Euro-
pean Community legislation and jurisprudence applied by our Supreme Court. Quotes
from jurisprudence are extracted to illustrate classic pronouncements, such as the most
recent ones. Certain quotes from doctrine, included in the bibliography, are added to con-
clude.
SUMARIO