Forma de prestación del consentimiento electrónico: referencia a la firma electrónica y a la prueba de la existencia del contrato
| Autor | Rodolfo Fernández Fernández |
| Cargo del Autor | Abogado |
I. El concepto de firma electrónica y principales clases
En esta obra nos referimos a la perfección del contrato on line. No pretendemos exponer pormenorizadamente las obligaciones posteriores a la celebración del contrato, ni las previas a su formación. Sin embargo, si debemos referirnos, aunque sea brevemente, a la forma -o formas- de prestación del consentimiento on line y a la prueba de su existencia. Entendemos que son estos aspectos tangenciales con el tema que nos ocupa y, por tanto, de obligada referencia.
El punto de partida debe ser el artículo 1.278 del Código Civil, que proclama el principio de libertad de forma en la prestación del consentimiento. Este precepto, interpretado en conformidad con el artículo 1.261 y el 1.262 del mismo Código, conduce a la conclusión de que el contrato será válido, también el electrónico, cualquiera que sea la forma de su celebración siempre que en él concurran las condiciones esenciales para su validez. Por tanto, deberá existir el consentimiento de los contratantes válidamente otorgado, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca.
Por su parte, también el Código de Comercio confirma el mismo principio para los contratos y actos de comercio. El artículo 51 del Código de Comercio establece que los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a la que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos. El propio artículo ya reconoce la validez de los contratos realizados por medios telemáticos. En concreto se refiere a los celebrados telegráficamente y reconoce su validez cuando los contratantes hayan admitido expresamente y por medio de contrato escrito la validez de la correspondencia telegráfica posterior. Con cierta timidez, pero con un criterio de vanguardia para la época en que fue publicado, el Código de Comercio considera la correspondencia telegráfica como ejecuciones sucesivas de un contrato escrito previamente celebrado, ya que los contratantes en 1885 no tenían ni la necesidad ni la habitualidad de contratar telegráficamente o por otro medio distinto del escrito.
Debemos precisar que la forma de prestación del consentimiento, como expresión concreta de una declaración de voluntad, existe siempre en cualquier contrato. Todo contrato debe tener una u otra forma. Cuestión distinta es el valor y efectos que el Derecho reconoce a una forma concreta. Así, los contratos electrónicos, carentes de forma documental escrita, existían y eran válidos en Derecho Español con antelación a que las Directivas comunitarias y la incipiente legislación española de Derecho de las Tecnologías de la Información les reconociera validez. Eran válidos porque el artículo 1.278 del Código Civil les reconocía validez con independencia de su forma y de las circunstancias telemáticas concurrentes en su celebración, siempre que concurrieran los requisitos necesarios para su validez que el artículo 1.261 señala: consentimiento, objeto y causa.
En efecto, los contratos electrónicos celebrados sin firma electrónica, cuales son la inmensa mayoría de los que se celebran diariamente, son perfectamente válidos y la ausencia de firma no les priva de validez(27). El consentimiento se ha prestado válidamente simplemente con la aceptación por parte del usuario en el icono correspondiente expresando inequívocamente la aceptación, mediante las palabras «acepto» «ok» u otras similares que indiquen de forma clara la aceptación. Por su parte el oferente, en esta clase de contratos, hoy por hoy los más extendidos en Internet, tampoco utiliza habitualmente firma electrónica. El Web Site en el que se ofrecen los productos o servicios debe identificar la empresa oferente y facilitar información suficiente al potencial adquirente. Por tanto, el usuario confía en la existencia del oferente y en la veracidad de su oferta, produciéndose el consentimiento contractual sin necesidad de que concurra firma convencional o electrónica. Una vez celebrado el contrato, el vendedor o prestador del servicio -habitualmente las modalidades de contratación on line suelen ser compraventa y arrendamiento de servicios- deberá cumplir sus obligaciones, entregar el producto o prestar el servicio. Por su parte el adquirente o arrendatario deberá pagar el precio del producto o servicio. Pero todo ello ya estará en la esfera del cumplimiento obligacional posterior a la celebración del contrato y con total independencia de cuál fue su forma.
En conclusión, lo que parece claro es que los contratos celebrados en Internet existen y obligan a las partes con independencia de que exista una u otra forma en la plasmación del consentimiento. Esto no quita que la forma de expresión del consentimiento también es importante. Es importante a efectos de prueba de la existencia del contrato y para limitar o eliminar discusiones sobre su obligatoriedad, su integridad, la identidad y capacidad de quienes lo firmaron. Sin embargo en los «click-wrap agreements» la existencia y obligatoriedad del contrato, así como su contenido, deberá probarse por medios alternativos a la firma. De ahí que la Directiva 31/2000, en su artículo 10.1 d), establezca su preferencia para que la información y comunicaciones entre las partes quede debidamente almacenada en los archivos correspondientes, de modo que el adquiren-. te pueda siempre consultar la existencia del contrato y conocer los términos del mismo. Sin embargo, aunque existen procedimientos informáticos que permiten establecer controles de seguridad para evitar la modificación o vulneración de los archivos, no hay duda de que la legislación sobre firma electrónica y la adecuada implantación de esta normativa en defensa de la parte adherente en los contratos con condiciones generales, coadyuva a que la seguridad jurídica y la capacidad probatoria de las transacciones on-line sea igual, si no superior en ocasiones, a la de la vida jurídica off-line.
Los principales problemas que atenazan Internet en el momento presente no vienen de la seguridad jurídica en las transacciones o de la certeza en la identidad de las personas que prestaron su consentimiento a las mismas. Proviene en mayor medida de las actividades delictivas de los cyberpiratas, que aprovechan la todavía débil seguridad de los sistemas informáticos y la vulnerabilidad de los datos de los ciudadanos almacenados por medios informáticos, con el fin de destruir tales sistemas o apropiarse ilícitamente de los caudales ajenos. En este sentido, cobra especial relieve, aunque excede del contenido jurídico que es objeto de esta obra, la apropiación ilícita de los datos de las tarjetas de crédito por los cyberpiratas.
Algunos de estos problemas tienen su solución en la firma electrónica. Como hemos visto, el negocio jurídico existe y es eficaz sin necesidad de estar firmado, electrónicamente o no. Sin embargo, la firma electrónica, cuando reune ciertas características, otorga al documento una credibilidad y seguridad, incluso erga omnes, que dota al documento de una fuerza probatoria superior al documento que carece de firma o que, conteniéndola, no reune los requisitos exigidos por la ley para hacer prueba plena...
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