Responsabilidad precontractual: propuestas de regulación para un futuro Código Latinoamericana de Contratos
| Autor | Fernando Pantaleón Prieto |
| Cargo | Catedrático de Derecho civil. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 897-929 |
El presente trabajo ha sido escrito para formar parte de un libro Homenaje al Profesor ricardo lorenzetti, bajo el título «Bases para un Código Latinoamericano de Contratos». El Profesor Pablo salvador Coderch y las Profesoras Clara Asua y María Paz García rubio leyeron el original y me hicieron valiosas sugerencias. Los errores que puedan haber permanecido son, naturalmente, de mi exclusiva responsabilidad.
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La premisa de partida debe sin duda ser que, entre quienes entablan negociaciones para la celebración de un contrato, nace un conjunto característico de deberes precontractuales de conducta -básicamente, deberes de lealtad y deberes de información-, concreciones de las exigencias de la buena fe objetiva -la denominada «buena fe y lealtad en los negocios (good faith and fair dealing)», por ejemplo, en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004 [en lo que sigue, Pu]; en los artículos 1:102(1) y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos [PECL]; y en el artículo i.- 1:103 de los Principios, Definiciones y Reglas Modelo del Derecho Privado
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Europeo, Draft Common Frame of Reference [DCFR]1-; deberes, esos, cuya infracción, imputable a una de las partes en las negociaciones y dañosa para la otra, genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios -tipícamente «daños puramente patrimoniales (pure economic losses)»: no consecuencias perjudiciales de daños a las personas o a las cosas- que la otra parte no habría sufrido, si el deber de conducta de que se trate se hubiera cumplido fielmente. Suele afirmarse que los ordenamientos del common law, y en especial el derecho inglés, no reconocen la referida premisa. Y, en efecto, sigue siendo cierto que dichos ordenamientos no admiten la existencia de deberes generales de buena fe o lealtad en las negociaciones2. Y que adoptan el principio general de que corresponde a
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cada parte la carga de obtener los datos fácticos y jurídicos que considera relevantes para tomar la decisión de contratar o no, o de contratar con ciertos términos y condiciones, y no con otros: como regla, el mero «no revelar» en el marco de la negociación para celebrar un contrato no constituye ni (statutory) misrepresentation, ni un (common law) tort de deceit o de negligent misstatement. Por más que resulte también cierto que, mediante remedios generales distintos de los del law of torts (como los del promissory estoppel, la law of restitution o la equity), alcanzan, aunque sólo de modo fragmentario, soluciones equivalentes a las que llegan los ordenamientos del civil law en las constelaciones de casos conocidas como «ruptura de tratos o tratativas» e «infracción del deber de confidencialidad». Y que sea patente que la incorporación al derecho inglés de las directivas de la unión Europea en materia de protección de los consumidores ha hecho ya imposible reconocer, en el ámbito de la contratación entre empresarios y consumidores, la regla de que incumbe a estos últimos la carga de procurarse los datos necesarios para tomar una decisión informada sobre si celebrar o no un contrato. Y lo mismo cabe predicar sobre la contratación entre las entidades financieras y los inversores no cualificados.
Tratándose aquí de propuestas para un futuro Código latinoamericano de Contratos, ha de partirse de la premisa que es propia de los ordenamientos del civil law. Pero sin poner en duda la primacía, cuando menos para las negociaciones contractuales entre empresarios, de los principios generales de libertad de (no) contratar y de autorresponsabilidad; frente a eslóganes como «el modelo del derecho contractual clásico y liberal, de antagonismo entre las partes, debe sustituirse por un modelo de cooperación», que tan mistificador resulta si no se diferencian tipos de contratos (por ejemplo, el contrato de compraventa frente al contrato de sociedad) y no se distingue entre la fase de negociación y la fase de cumplimiento de las obligaciones contractuales.3
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Característica del derecho alemán es la construcción, incorporada a los apartados (2) y (3) del § 311 BGB en la profunda reforma del año 2002, de que los deberes precontractuales de conducta integran una relación obligatoria preexistente, nacida ex lege entre quienes inician negociaciones contractuales, preparan un contrato o entablan un contacto negocial análogo; y nacida, incluso, para con cierta categoría de personas que no van a ser parte del contrato de que se trata. A tenor de las referidas normas:
(2) Una relación obligatoria con deberes según el § 241, apartado 2 4 , nace también de:
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La iniciación de negociaciones contractuales.
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La preparación de un contrato mediante el que una parte concede a la otra, en contemplación de una eventual relación negocial, la posibilidad de actuar sobre sus derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía; o
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Contactos negociales análogos.
(3) Una relación obligatoria con deberes según el § 241, apartado 2, puede también nacer para con personas que no van a ser parte contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular, cuando el tercero reclama para sí un grado especial de confianza y, de ese modo, influye considerablemente en las negociaciones contractuales o en la celebración del contrato.
Como es bien sabido, la necesidad de construir ese tipo de relación obligatoria preexistente responde a una característica propia del sistema de la responsabilidad civil extracontractual en el BGB, que carece de una cláusula general de indemnización de los daños y perjuicios causados por culpa o negligencia: como regla -salvo que, en palabras del § 823(2) BGB, se deriven de la infracción de una norma legal cuya finalidad sea la protección de otro («ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz»)-, no son resarcibles los «daños puramente patrimoniales» -no consecuencias de la lesión de uno de los derechos absolutos que lista el § 823 (1) BGB-, que no hayan sido causados dolosamente (en cuyo caso, § 826 BGB), sino por mera negligencia. Y en consecuencia, sólo habilitando la aplicación de las normas de la responsabilidad contractual (rectius: obli-
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gacional) podían resultar indemnizables los daños y perjuicios que normalmente producen los casos de culpa in contrahendo.
La generalidad de los sistemas de responsabilidad extracontractual de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos son «sistemas de cláusula general» o de numerus apertus de los daños potencialmente indemnizables: no, «sistemas de tipificación» o numerus clausus como el alemán. Y por esa razón, no ha habido necesidad de construir en aquellos ordenamientos una tal relación obligatoria preexistente para encontrar soluciones adecuadas a los casos de responsabilidad precontractual; cuyo carácter extracontractual declaran las jurisprudencias y defienden las opiniones doctrinales hoy absolutamente dominantes en la generalidad de los países latinoamericanos. No hay, por tanto, motivo para importar la construcción alemana de la culpa in contrahendo; y sin duda no lo es, «mejorar» de manera encubierta, para la responsabilidad precontractual, las normas generales de la responsabilidad extracontractual, sustituyéndolas por las normas de la contractual que se consideran preferibles5. Cuestión diferente es la clara conveniencia de contar con normas legales que positivicen los deberes precontractuales de conducta más relevantes, y especifiquen al mismo tiempo el contenido de las indemnizaciones debidas por sus respectivas infracciones; en lugar de dejar, sin más, la determinación de la disciplina de la responsabilidad precontractual a la (inevitablemente tan discrecional) aplicación por los Tribunales de las cláusulas generales de la responsabilidad extracontractual. Normas, esas, que demostrarán que la responsabilidad precontractual es, ciertamente, un «sector especial» de la responsabilidad extracontractual; pero habrá de ser el régimen general de ésta, y no el de la responsabilidad contractual, el que cubra las lagunas de regulación de aquélla.
Por otra parte, la incardinación...
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