Su posición en el sistema de fuentes

Autor:Xavier O'Callaghan
Cargo del Autor:Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

Planteamiento. Como fuente formal del Derecho. Como fuente, en segundo lugar, según el principio de jerarquía normativa.

 
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PLANTEAMIENTO

Al tratar de las fuentes del Derecho se ha colocado a los Tratados, como fuente formal, en el segundo lugar de la jerarquía normativa.

Por tanto, deben estudiarse los Tratados, primero, como formando parte de las fuentes formales del Derecho, y, segundo, según el principio de la jerarquía normativa, ocupando el segundo lugar, tras la Constitución y antes de la ley comunitaria (de la Unión Europea), española o de las Comunidades Autónomas (1).

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Como integrante del Ordenamiento, fuente formal del mismo, lo expresa el artículo 96.1, primer inciso, de la Constitución: los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

El Código civil originariamente no hacía mención alguna a los Tratados internacionales. La reforma de su título preliminar producida por la Ley de 17 de marzo de 1973 y Decreto legislativo de 31 de mayo de 1974 dio nueva redacción a su artículo 1 dedicado a las fuentes formales del Derecho, y su apartado 5 fue dedicado a los Tratados: las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

No obstante contenerse la enunciación en forma negativa (no serán de aplicación), era posible también una formulación positiva: las normas jurídicas contenidas en los tratados pasarán a formar parte del ordenamiento interno mediante su íntegra publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Sólo la publicación íntegra del Tratado completa el ciclo de su puesta en vigor en la legislación nacional; requiere la publicación para ser fuente formal del Derecho interno. Puede considerarse la publicación como una conditio iuris para que la normativa del Tratado quede integrada en el Derecho interno. Las normas contenidas en el Tratado internacional ya existen en nuestro ordenamiento desde el perfeccionamiento del tratado como norma internacional. A pesar de ser normas perfectas y jurídicamente relevantes, están sometidas a la condición suspensiva de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Hasta ese momento no gozarán de obligatoriedad; no serán directamente aplicables (art. 1.5 del Código civil), o no formarán parte del ordenamiento interno, pero serán relevantes para el ordenamiento interno a los efectos del control por falta de...

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