La posición de los enunciados aludidos en el sistema del ordenamiento
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 95-121 |
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CAPÍTULO SEGUNDO.
LA POSICIÓN DE LOS ENUNCIADOS
ALUDIDOS EN EL SISTEMA DEL
ORDENAMIENTO
7. La inicial prevención y el posterior acogimiento en el
sistema disciplinar de las normas examinadas
En nuestros países de civil law177 y hasta hace relativamente
no mucho tiempo, el dogma positivista, que con habitualidad
profesaba la doctrina, venía a estar teñido de un carácter o
perfil ideológico de base iluminista y de prevención garantista
frente a una discrecionalidad judicial a la que se restringía su
incidencia en la interpretación y se negaba, a fortiori, funciones
de integración o creación normativa, en cuya perspectiva el
derecho era apreciado como un sistema formalista, completo
y cerrado, de manera que era lógico que, en el ámbito de tal
planteamiento de tener que ser las normas formuladas, en aras
de la precisión y de la seguridad jurídica, de forma determi-
nada y mediante supuestos de hecho específicos (kasuistische
Gesetghung)178, las que contenían sintagmas indeterminados
177 La doctrina sobre los legals standards de la common law o propia de
los países anglosajones tiende, como es natural y dados sus planteamientos
muy apegados a las soluciones jurisprudenciales, a diferenciarse de la de los
países europeos continentales.
178 En tal contexto la norma tiene el carácter de reasuntiva y casuista, en
cuanto que remite a categorías o grupos, más o menos extensos, de hechos
y conductas a los que liga soluciones jurídicas. Sobre este particular cabe
Agustín Luna Serrano
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o cláusulas generales acogedores de conceptos elásticos o
formulaciones abiertas se vieran –pese a contribuir, mediante
la actividad judicial de su especificación, a la superación del
horror vacui normativo propio de tal concepción doctrinaria
y que todavía se trasluce en el art. 1.7 del Código civil– con
prevención y se considerasen admisibles sólo en vía excepcio-
nal, aunque no faltasen ejemplos de ellas –como las siempre
presentes, desde el derecho romano, relativas a la buena fe179–
en los textos positivos180. 179 180
En efecto, aparte de reducir las normas que contienen
sintagmas indeterminados o cláusulas generales referidos a
conceptos elásticos o formulaciones abiertas a una suerte de
normas de reenvío o de remisión a otras normas, aspecto sobre
el que se volverá luego, una gran parte de la doctrina llegó in-
cluso a sostener, en el mantenimiento de su reverencial respeto
hacia el criterio formalista tradicional, que las normas expre-
sivas de los indicados sintagmas indeterminados o cláusulas
generales –que suponían para los planteamientos teóricos del
viejo positivismo, inclinados a defender los conceptos jurídicos
señalar la contribución de A. DI MAJO, Clausole generali e diritto delle obbli-
gazioni, en Rivista critica del diritto privato, 1984, págs. 539-578, esp. pág.
541, que recuerda al respecto la obra de C. CASTRONOVO, Norma e sistema
del danno da prodotto, Milano, Giuffrè, 1979, págs. 96 ss.
179 Las referencias a la bona fides en las fuentes romanas son muy abun-
tantes, pudiéndose recordar las contenidas en Digesta Justiniani, 17, 1, 59,
1 (In omni contractu bonam fidem praestare debet), Codex Justiniani, 4, 10,
4 (bona fides in contractivus considerari aequum est); Digesta Justiniani, 50,
17, 57 (Bona fides non pattitur ut his idem exigatur); Codex Justiniani, 3, 31,
1, 1 (Fructus bonae fidei possessores, cogendi non sunt, nisi ex his locupletoris
extiterint); y Digesta Justiniani, 41, 3, 24, pr. (Ubi lex inhibit usucapionem
bona fides possidenti nihil prodest).
La trascendencia de la buena fe en relación a la contratación se extiende
en el derecho moderno, por progresiva expansión, a todo el ciclo vital de
la misma: durante los tratos preliminares o in contrahendo por referencia
a la formación del negocio, en la conclusión, en la interpretación, en la
integración y en el cumplimiento o realización in executivis del contrato:
destaca este papel de la buena fe en la formación, en la interpretación y
en la ejecución del contrato la STS de 1 de septiembre de 2014 (ponente
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