La política y el derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea (II). Acuerdos restrictivos de la compentencia, abuso de posición de dominio y control de concentraciones
| Autor | Sergio Baches Opi |
| Páginas | 219-268 |
219
CAPÍTULO 7
La política y el derecho de defensa
de la competencia de la Unión
Europea (II). Acuerdos restrictivos
de la compentencia, abuso de
posición de dominio y control
de concentraciones
1. LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS
DE LA COMPETENCIA
Como se he destacado en el apartado 1 del capítulo anterior, la prohi-
bición del artículo 101.1 del TFUE abarca los acuerdos, tanto horizontales
como verticales, suscritos entre empresas independientes, siempre y cuando
puedan afectar al comercio intracomunitario y tengan por objeto o efecto
restringir la competencia de manera apreciable.
Una «empresa» en el sentido del artículo 101 es toda persona física
o entidad que desarrolle una actividad económica, con independencia de si
Sergio BACHES OPI
220 LAS POLÍTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL SIGLO XXI SERGIO BACHES OPI
posee o no personalidad jurídica y de la forma jurídica que adopte.1 Por lo
tanto, una persona física que actúe como consumidor nal no es una «em-
presa» a los efectos de este precepto.2
En cuanto a la noción de «acuerdo», debe entenderse como cualquier
concierto de voluntades entre partes independientes y en un sentido amplio,
pudiendo el consentimiento de las partes manifestarse de forma escrita u
oral, ya sea expresa o tácitamente. Será suciente para acreditar la existencia
de un acuerdo la existencia de un texto que recoja lo acordado, aunque no
se hubiese rmado, si el comportamiento ulterior de las partes demuestra
que se ejecutó lo convenido.3 Asimismo, se puede entender que existe un
acuerdo, por ejemplo entre un proveedor y un distribuidor, si una propues-
ta que emana del proveedor (o incluso impuesta por éste) es aceptada, aun
tácitamente, por el revendedor, si bien este tipo de situaciones tienen que
ser analizadas cuidadosamente a la luz de las pautas interpretativas que los
tribunales de la Unión han establecido, especialmente en los asuntos Bayer
(Adalat) y Volkswagen II 4.
1 Vid., entre otras, la Sentencia Ordem dos Técnicos Ociais de Contas,
ECLI:EU:C:2012:449, la Sentencia Höfner y Elser, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161,
la Sentencia Walrave y UCI, C- 36/74, ECLI:EU:C:1974:140. Vid. también, FAULL,
J., y N I KPAY, A., (2014) e EU Law of Competition, ird Edition, Oxford. Ed.
Oxford University Press, p. 190, párrafo 3.29.
2 Faull y Nikpay, op. cit., p. 191, párrafo 3.32.
3 En este sentido, el Tribunal de Justicia en su Sentencia ACF Chemiefarma NV/Comi-
sión C-41/69, ECLI:EU:C:1970:71, en la que se calicó como acuerdo un «gentlemen’s
agreement»; y la Comisión Europea, en su Decisión de 5 de septiembre de 1979, BP
Kemi – DDSF, 79/934/CEE, asunto IV/29.021 (DO nº L 286, de 14.11.1979, p. 32)
en la que resolvió que existía un acuerdo que, aunque no se llegó a rmar, fue ejecutado
por las partes. Vid., FAULL y N IK PAY, op. cit., p. 204, párrafo 3.76.
4 Sentencia Bayer/Comisión, T-41/96, ECLI:EU:T:2000:242, conrmada por la
Sentencia Bundesverband der Arzneimittel-Importeure ev et altri/Comisión,
C-2/01 P y C-3/01 P, ECLI:EU:C:2004:2; y Sentencia Volkswagen AG/Comisión,
T-62/98, EU:T:2000:180, conrmada por la Sentencia Volkswagen II, C-74/04 P,
3.109-3.120.
CAPÍTULO 7. LA POLÍTICA Y EL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA (II). ACUERDOS… 221
Los acuerdos entre empresas de un mismo grupo (por ejemplo, entre
una matriz y su lial) no serán normalmente susceptibles de infringir el ar-
tículo 101.1, pues, por lo general, no implican una concertación entre em-
presas independientes5. Del mismo modo, determinados acuerdos entre un
proveedor y su agente, como los relativos a la limitación de los territorios
o de los clientes a los que puede vender el producto el agente o la jación
de los precios de venta al agente, no incurrirán en la prohibición del artícu-
lo 101.1 del TF UE, porque no existe un «acuerdo» en el sentido de dicho
precepto. Ello es así porque, al asumir el principal los riesgos de las opera-
ciones que por su cuenta concluye el agente, se considera que las limitacio-
nes referidas a la «venta» del producto forman parte del poder del principal
para jar el ámbito de actividad del agente en la venta del producto y, en ese
caso, el agente no actúa como un empresario «independiente» a los efectos
En cuanto a la noción de «práctica concertada», la jurisprudencia de la
Unión la ha denido como una forma de coordinación entre empresas que, sin
haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye
conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre
ellas7. A mi juicio, el recurso a la noción de «práctica concertada» no deja
de ser una técnica probatoria8: ante la inexistencia de pruebas directas de la
existencia de un acuerdo, se recurre a la prueba indiciaria para presumir la
existencia de un acuerdo entre las partes. Es decir, una práctica concertada
es una colusión expresa entre operadores económicos que se acredita me-
diante pruebas indiciarias.
FAULL y NIK PAY, op. cit., pp. 197 y ss., párrafos 3.49 a 3.61.
6 Vid. apartados 12-21 de las Directrices relativas a las restricciones verticales, adop-
tadas en mayo de 2010 por la Comisión Europea (DO C 130, 19.05.2010, p. 1).
7 Entre otras muchas, la Sentencia T-Mobile Netherlands, C-8/08,
ECLI:EU:C:2009:343, considerando 26 en el que se citan sentencias anteriores.
8 Sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, C-49-92 P, ECLI:EU:C:1999:356, con-
siderandos 131-132.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba