El poder de los juristas (o la necesidad de nombrar)
| Autor | Roberto Bergalli/Iñaki Rivera Beiras |
| Páginas | 21-42 |
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Bajo esta temática, en apariencia muy simple, poder académico y educación legal, amenaza una complejidad casi inabordable. En este breve textose trata de la institución acadé-mica y de su relación con los saberes que imparte y los reconocimientos que otorga. Se trata del poder y del saber acerca del poder. Se trata de la relación entre el poder político, la academia y el pueblo.1
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1. Ensayar una denominación tal como «tradición jurídica de Occidente» y proponer una periodización que da inicio a la Modernidad en el siglo XII, como lo hace Harold Berman (1996: 130 y ss.), permite comprender mejor el vertiginoso proceso de racionalización y sistematización del control social que caracteriza a la Modernidad.
Tradición jurídica de Occidente es una denominación que engloba más de una cultura jurídica, ya que comprende al menos dos grandes formaciones: la del mundo anglosajón y la de Europa continental. Todo ello sin contar con otras combinaciones, como ocurre en algunos países de América Latina en los que la influencia de la Revolución americana se manifiesta en las Constituciones, y las tradiciones española, francesa, italiana y alemana en ramas enteras de la legislación. Brevemente podemos señalar, siguiendo a Merryman (1969), algunos rasgos de una y otra formación jurídica.2El peso del jurista académico es mucho mayor en la tradición del Civil Law, también denominada romano-canónica o continental europea, hasta el punto que sólo en ella ha tenido lugar la emergencia de una pretendida ciencia del derecho, lo que no ocurre en la tradición del Common Law. Por el contrario, en la cultura anglosajona el que tiene autoridad es el juez. En la primera, la legislatura se halla en el centro del proceso de creación jurídica y el juez ha quedado subordinado a los textos legales. Sin embargo y en la medida en que éstos están codificados o son muy complejos, el legislador parlamentario pierde terreno frente al intérprete académico, quien los somete a sistematización y racionaliza su contenido. En la tradición anglosajona el juez ha afianzado su poder porque se considera, en primer lugar, un intérprete de la Constitución, pudiendo declarar que la ley se aparta de ésta. En el sistema continental, por el contrario, el papel del juzgador
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como intérprete de la Constitución es relativamente reciente.3En la tradición del derecho continental se enfatiza el valor de la certeza por cuanto se considera al derecho como norma general y abstracta en un sistema coherente y completo, introduciendo erróneamente un corte dentro del proceso de creación normativa al considerar que la sentencia judicial es (o debería ser) mera aplicación de la voluntad del legislador. En el derecho continental se pretende esquematizar la decisión jurisdiccional como voluntad pasiva (del juzgador), sometida al conocimiento de la voluntad activa (del legislador), es decir, a través de un tipo de juicio determinante y no como el acto de voluntad de un juez a través de un juicio reflexionante. La representación del fenómeno jurídico en la cultura del Common Law, en la que la incertidumbre, hasta que un juez no la elimina, para el caso concreto, en su fallo, es la nota característica del derecho, está en línea con un tipo de juicio reflexionante. El llamado realismo jurídico asume radicalmente esta característica mediante una verdadera anticipación al giro pragmático contemporáneo: derecho es lo que los jueces dicen que es derecho. Si buscamos un factor que comprenda todas estas diferencias como si ellas fueran engendradas por una diferencia más profunda, creo
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que habría que prestar atención a la manera en que se representa en una y en otra de esas culturas el fenómeno llamado derecho. Estas diferencias están asociadas y muchas veces son explicadas por otras no menos notables. Visión fragmentaria versus visión sistemática, costumbre versus legislación, serían oposiciones en las que los primeros términos corresponden al sistema anglosajón. Al respecto opina Berman que «los juristas escolásticos del siglo XII llegaron más lejos que los abogados angloamericanos comunes en su creencia de que toda decisión o regla legal es una especie del género ley. Esto les permitió utilizar cada parte de la ley para formar el todo, y al mismo tiempo usar el todo para interpretar cada una de sus partes» (1996: 151). Creo que bien podría aplicarse a la esfera jurídica la vieja sentencia de Arquíloco que Isahia Berlin utilizó para comparar las tendencias dominantes de la literatura en una y otra de las formaciones culturales de las que hablamos y que, en una versión libre, dice: muchas verdades trae la zorra, pero el erizo tiene una sola y grande.
Pero las representaciones mismas son cambiantes y al anterior rezago de los jueces del sistema continental (Civil Law) puede suceder hoy un protagonismo judicial cuyas consecuencias son imprevisibles. Así, un observador atento y capaz de comparar los avatares en las distintas culturas jurídicas de Occidente puede afirmar hoy: «Sin embargo, en lo que atañe a la cultura jurídica continental, son los hechos que acaecen en el ámbito del Mediterráneo septentrional los que más están impactando a nivel de las relaciones entre administración de justicia y régimen político. Así puede verificarse que, nunca jamás como en la actualidad, se han acortado las distancias entre el derecho y las esferas política y económica de la sociedad, siendo los jueces y fiscales los actores principales en este nuevo drama social al que asisten los ciudadanos como espectadores azorados. De este modo, se ha abierto un período de consecuencias intrigantes que pueden tocar tanto a la propia forma-Estado como a la misma convivencia pacífica o, del mismo modo, provocar una
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regeneración del tejido político y un tipo nuevo de revolución social» (Bergalli, 2000).42. Nuestras representaciones son producto del dato y la espontaneidad de los conceptos. Éstos se presentan neutros, aptos para un uso múltiple según las necesidades del supuesto observador. Sin embargo, someten el dato de la sensibilidad. Los conceptos jurídicos que ahora consideramos de mayor importancia, son aquellos sobre los que se intenta fundar un dominio epistemológico reduciendo la experiencia a sus propios tér-minos. Pero, ¿cuán espontáneos son los conceptos? ¿No deberíamos sospechar de ello antes que nada? ¿Esta reducción persigue algún interés confesable o inconfesable? ¿Qué pasaría si el derecho fuera formulado sin apelar a la imaginación del creyente que espera la justicia detrás de la ley?
El entendimiento actúa reductivamente a partir de cierto nivel de clausura o de enunciado básico. Sin duda las ventajas de la reducción conceptual son muchas y sus peligros también.5Aun en el ámbito jurídico bien acotado, las llamadas
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teorías jurídicas como las «teorías del delito», las «teorías del contrato», las «teorías de las pruebas», o ramas enteras de la doctrina civilista o publicista generan campos específicos de conocimiento útiles para reducir la diversidad «exterior» al sistema jurídico, la complejidad de lo social, mediante la tipificación como modo de crear conceptos jurídicos. Y esto no es solamente válido para el campo penal. La tipificación es una operación conceptual presente en cualquier rama jurídica orientada a decidir casos. Por otra parte, esta clase de operación no es exclusiva de la función jurisdiccional. También los actores en la contienda judicial ofrecen sus propias tipificaciones como alternativas. Todos los participantes comparten un modo de mirar común (jurídico), aunque desde puntos de vista distintos y hasta opuestos. Se trata de la dogmática, que es un saber destinado a crear modelos de decisión. Esto es, la dogmática puede ser concebida como una técnica apta para reducir la complejidad normativa creada legislativamente (corpus textual o dato bruto), merced a un modelo teorético capaz de reducir la ambigüedad de los textos (ambigüedad que es una constante del lenguaje), asegurando así similares decisiones en casos similares a pesar de la diversidad de «tomadores de decisiones» en la producción jurídica. Para la filosofía del derecho, la ambigüedad de las palabras de la ley puede ser un problema insoluble; más aún después del giro lingüístico. Pero para el dogmático será la conceptualización propia de su modelo teorético lo que someterá toda la variedad posible de interpretaciones a lo inteligible de sus axiomas. Para el jurista dogmáti-
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co habrá verdades evidentes a partir de las cuales edificar su teoría. Es por ello que su ciencia es el resultado de la combinación novedosa a partir del siglo XII de apodíctica y dialéctica.
Esta evolución es la que otorga un lugar prominente a los principales reductores de complejidad normativa, es decir, a los doctrinarios y profesores de la facultad de Derecho. Así, a la distancia existente entre el ciudadano y su representante en una democracia de tipo parlamentario, se suma la brecha entre el lego y el experto respecto al conocimiento del derecho positivo. Si bien un argumento para promover la codificación fue la educación legal de los miembros de la nación, pronto el conocimiento del derecho legislado pasó a ser cuestión de expertos. Para Merryman «la preeminencia del jurisperito en la tradición del derecho civil es muy antigua. El jurisconsulto romano —que asesoraba al pretor y al juez y era reconocido como un experto en derecho, pero no tenía responsabilidad legislativa o judicial— se consideraba como el fundador de esta tradición de jurisprudencia. Sus opiniones tienen mucho peso y durante el siglo II d.C. las opiniones de algunos jurisconsultos eran obligatorias para los jueces» (1969: 103-104). La división del trabajo sigue una lógica de fragmentación-integradora merced a la cual los individuos legos son cada vez más impotentes, mientras la acumulación de información total es cada vez mayor y los expertos conocen cada vez más de menos cosas.
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