La pericia informática en el proceso penal

Autor:Carolina Sanchís Crespo
Cargo:Profesora Titular de Derecho Procesal. Universitat de València
RESUMEN

PALABRAS CLAVE Prueba penal, pericial, informática *** La cada vez más creciente criminalidad informática demanda un tipo de pericia adecuada a su perfil. Se trata de la pericial informática. Estos informes técnicos, tanto en su modalidad de acto de investigación, como en su versión probatoria, tienen día a día una presencia más importante en el proceso penal. A ellos se refiere este artíc... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La prueba pericial se ha venido utilizando tradicionalmente cuando para conocer hechos controvertidos, se hacía necesario disponer de unos conocimientos especializados que el juez no poseía. Por tal motivo la tipología de la prueba pericial es muy amplia, tanto como las diversas clases de ciencias, técnicas y artes existentes.

En otro tiempo las periciales más comunes eran la caligráfica o la médica. Actualmente junto con éstas y otras más, nos encontramos con una clase de pericia que va cobrando día a día mayor relevancia. Se trata de la pericia informática. Así, desde hace varios años, como consecuencia del fenómeno de la proliferación de supuestos en los que la informática y el derecho interaccionan, tiene lugar una casuística procesal penal de muy diversa índole en la que las periciales informáticas, sea como diligencias de investigación, sea en su vertiente probatoria, juegan un papel destacado. Según el art. 777 LECrim, el juez al abrir las diligencias previas acordará los actos de investigación necesarios empleando para ello los medios comunes y ordinarios que establece la ley. Entre estos medios se encuentra el informe pericial, regulado en los arts. 456 a 485, 723 a 725 y 778 de la LECrim. Se acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim) .

El informe pericial comprenderá: 1º. La descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle. 2º. La relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado. 3º. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte. (art. 478 LE-Crim)

El art. 778, por su parte, permite que el informe pericial en sede de diligencias previas, pueda ser prestado por un solo perito.

Como señala ARAGONESES MARTÍNEZ la actuación de los peritos tiene notable importancia, en cuanto descubren al juez, en base a los conocimientos especializados que tienen, procesos técnicos y reglas de experiencia de las que él puede carecer . Cuando el objeto de discusión está relacionado con dispositivos de carácter informático, la pericia informática suele ser una diligencia imprescindible y, en muchas ocasiones, dará la clave de cómo actuar en la investigación.

En cualquier caso, no debe perderse de vista, una tendencia que se aprecia en los últimos años, especialmente desde el atentado a la torres gemelas de Nueva York, consistente en la potenciación de las técnicas policiales preventivas. Lo explica perfectamente PÉREZ GIL al decir que las técnicas policiales proactivas, esto es las relativas a la prevención del delito, mediante la acumulación de todo tipo de fuentes de información, están siendo reforzadas frente a aquellas otras que proporcionan una respuesta sólo una vez que el delito ha sido cometido. Lógica e ineludiblemente ambas han de combinarse, pues la investigación de los delitos no sería hoy comprensible sin estas técnicas proactivas en las que el acopio de datos haciendo uso de las nuevas tecnologías es un elemento esencial .

En la medida en que la diligencia pericial informática puede ser utilizada de esta manera, especialmente en la actualidad con la entrada en vigor de la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, considero que no estaría de más una reflexión legislativa sobre el tema que debiera inscribirse en la necesaria reforma de la LECrim.

Partiendo de su distinta función puede hablarse de dos tipos de diligencias o pruebas. Aquéllas que pretenden acreditar la existencia real de los hechos tipificados en el Código Penal y aquéllas que persiguen poner de manifiesto la mayor o menor credibilidad de las anteriores. Desde este punto de vista podemos distinguir dos clases de diligencias o pruebas: las principales y las auxiliares.

Cuando se habla de prueba auxiliar o prueba sobre prueba, se hace referencia a ciertas pruebas que se practican en el proceso con la finalidad de desvirtuar o de corroborar la eficacia probatoria de otras. Podría definirse a esta clase de pruebas como la actividad procesal desarrollada por los sujetos del proceso penal cuya finalidad consiste en convencer al órgano jurisdiccional de que la eficacia probatoria que merece un determinado medio de prueba debe aumentar, disminuir o incluso desaparecer en el proceso de libre valoración de la prueba que precede a la sentencia .

Tratándose de diligencias, en vez de pruebas, omitiríamos la referencia a la valoración de la prueba en la definición anterior, sustituyéndola por la valoración que hará el juez sopesando si los resultados que la diligencia practicada arroja, indican la conveniencia de abrir el juicio oral o más bien la de sobreseer las actuaciones. En este caso hablaríamos más bien de "diligencias sobre diligencias".

En el sentido apuntado señala GASCÓN INCHAUSTI que tampoco hemos de descartar la aplicación del concepto de prueba sobre la prueba a determinadas diligencias que, aunque se lleven a cabo durante la fase de instrucción, tienen una finalidad análoga a la que hemos definido como la característica que identifica a aquélla: comprobar la fiabilidad de otras diligencias ya practicadas, incidiendo en su poder de convicción de cara a decretar o no el archivo de las actuaciones o, posteriormente, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Así, si se practica a instancias de la defensa, aspirará a que no se abra el juicio oral ante la poca fiabilidad del material probatorio que haya podido ir acopiando el instructor, y a que, en consecuencia, se decrete el sobreseimiento. Y a la inversa, si es alguna de las partes acusadoras quien la propone, buscará fundar la apertura del juicio oral, reforzando el carácter incriminatorio de las pruebas recogidas, cuando sean aparentemente endebles o poco fiables .

Si finalmente se abre el juicio oral habrá que considerar estas tres premisas :

  1. La parte a quien interese podrá volver a intentar poner de relieve la falta de fiabilidad de aquellos medios probatorios que sean reproducción de diligencias sumariales cuya fiabilidad ya atacó durante la instrucción

  2. Tal reproducción deberá llevarse a cabo en el juicio oral, pues, en realidad, por sí solas no dejan de constituir simples diligencias sumariales, desprovistas de valor probatorio de cara a la sentencia.

  3. En caso de que resulte imposible su reproducción, nada debería impedir darles el tratamiento de prueba anticipada, siempre que concurran los requisitos del art. 730 LECrim.

Finalizada esta breve aproximación a la pericia informática y con el objeto de abordar su estudio en el proceso penal, vamos a referirnos por un lado a la figura del perito y por otro, al perfil de la pericia informática en el procedimiento preliminar y en el acto del juicio oral. Lo haremos comentando supuestos concretos en los que se ha puesto de manifiesto la importancia creciente que estos informes van suscitando.

II La figura del perito

El perito informático es el especialista encargado de llevar a cabo la actividad probatoria en los entornos informatizados y, tiene por tanto ante sí un universo de información que debe ser interpretada y analizada para poder dictaminar sobre unos determinados hechos a través de los indicios digitales que se identifiquen durante el proceso de investigación .

1. Condiciones que debe cumplir

Seis son los requisitos que debe cumplir un perito informático para poder desarrollar correctamente su función: 1) Poseer los conocimientos necesarios, 2) ser nombrado, 3) jurar o prometer el cargo, 4) no estar en ninguna de las situaciones de inhabilidad del art. 416 LECrim 5) ni en las de recusación del 468 LECrim y 6) desempeñar fielmente el cargo.

En primer lugar debe poseer los conocimientos que se requieren. A este respecto señala la LECrim en su art. 457 que los peritos pueden o no ser titulares. Los titulares tienen el título oficial y los no titulares carecen de él pero sí poseen los conocimientos necesarios. El juez se valdrá con preferencia de los primeros frente a los segundos (art. 458 LECrim).

El nombramiento se hará saber a los peritos por medio de oficio con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos. Si la urgencia lo exigiera podrá hacerse el llamamiento verbalmente (arts. 460 y 461 LECrim).

Según el art. 474 LECrim antes de comenzar el acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el juez como los nombrados por las partes, prestarán juramento de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad. En la actualidad es válida la promesa en sustitución del juramento.

Las penas a las que se enfrentan los peritos que falten a la verdad maliciosamente, o sin faltar sustancialmente a la misma la alteren con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que conozcan, vienen establecidas en los arts. 459 y 460 CP.

Otra de las condiciones que debe cumplir el perito es de carácter negativo. Y consiste en que para poder prestar el informe pericial los peritos no deben hallarse en ninguna de las situaciones de inhabilidad a las que se refiere el art. 416 LECrim. Se trata fundamentalmente de situaciones de parentesco, junto a las que podrían incluirse las relaciones profesionales con cualquiera de los implicados, interpretando analógicamente el nº 2 del art. 416 LECri...

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