El papel de las eficiencias en los casos de abuso de posición de dominio
| Autor | Antonio Guerra Fernández |
| Cargo del Autor | Abogado. Uría & Menéndez, Madrid. Área Procesal y Derecho Público - Grupo de Práctica de Competencia |
| Páginas | 211-234 |
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El Reglamento 171 permitía a la Comisión resolver algunos procedimientos mediante la aceptación de compromisos informales (denominados "acuerdos") que consideraba aceptables y que proponían las empresas2. El
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Derecho de la competencia es una rama jurídica sometida a una dinámica de cambio constante. No tanto respecto a sus normas sustantivas como, sobre todo, a la aplicación práctica que de las mismas hacen los organismos de competencia. La constatación de la necesidad de adecuar el tenor de las normas a la realidad del funcionamiento de los mercados y a la variedad de efectos que se derivan de las actuaciones empresariales exige, en primer lugar, reconocer la existencia de una amplia diversidad casuística y, en segundo lugar, emprender procesos periódicos de adaptación de los principios que rigen su aplicación práctica a dicha realidad.
Es indudable que esta circunstancia, en ocasiones, puede derivar en una cierta inseguridad jurídica para los agentes económicos. Por ello, siendo conscientes de esta realidad, los organismos de competencia con mayor tradición y experiencia en la aplicación de esta normativa, periódicamente, evalúan sus enfoques y los métodos de aproximación a cada una de las figuras que conforman el Derecho de la Competencia (fundamentalmente, los acuerdos horizontales, los acuerdos verticales, los abusos de posición de dominio y los efectos derivados de las operaciones de concentración empresarial), buscando acercar al máximo sus objetivos a la evolución de la realidad empresarial y los mercados.
En línea con este esfuerzo, las autoridades de competencia suelen publicar directrices orientadoras, específicas para cada una de esas figuras, en las que se desarrollan detalladamente estos enfoques buscando abarcar una amplia diversidad de supuestos en aras a paliar, en cierta medida, el riesgo de inseguridad jurídica derivado de la complejidad inherente a la aplicación práctica de estas normas.
En la última década, por ejemplo, la Comisión Europea ha publicado diversas Comunicaciones con Directrices relativas a las restricciones
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verticales, a la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal, a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 o, en el marco del control de concentraciones, a las operaciones con efectos de tipo horizontal. Sin embargo, dentro de este amplio, y loable, esfuerzo desarrollado por la Dirección General de Competencia de la Comisión (DG COMP), por hacer más transparentes los principios que guían la aplicación del artículo 81 Tratado CE y el Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones entre empresas, se venía echando en falta alguna iniciativa específica en relación a una de las figuras más complejas en Derecho de la competencia: el abuso de posición de dominio3.
Este "supuesto" abandono del artículo 82 por parte de la Comisión Europea, en su esfuerzo de transparencia interpretativa y de revisión conceptual, se terminó cuando la Comisaria europea de Competencia, Neelie Kroes, anunció el inicio de un profundo proceso de evaluación interna, y en su caso de revisión, del enfoque tradicional de la Comisión Europea para su aplicación a la diversa tipología de conductas que potencialmente pueden ser consideradas como abusivas de una posición de dominio.
El anuncio se llevaba a cabo en el marco de su intervención en la Reunión Anual del Fordham Corporate Law Institute celebrada en Nueva York el 23 de septiembre de 2005 a través de la inclusión en su discurso de unas palabras, breves, pero que algunos analistas interpretaron como la anticipación de la llegada de algo parecido a un "terremoto" en lo que respecta a la aproximación a esta figura por parte de la Comisión Europea. Las palabras fueron: "I like aggressive competition - including by dominant companies -
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and I don’t care if it may hurt competitors - as long as it ultimately benefits consumers"4.
Está por ver el nivel de graduación del movimiento sísmico pero de lo que no cabe duda alguna es que este mensaje va más allá de lo simbólico y, de hecho, el nuevo espíritu se concretó, unos pocos meses después de la conferencia de la Comisaria Kroes, en la publicación del Documento de discusión sobre la aplicación del artículo 82 del Tratado CE a los abusos de exclusión (en adelante, el Documento de discusión) en la página de Internet de la DG COMP en diciembre de 20055 y sometido a consulta pública durante los tres meses siguientes, en los que se recibieron numerosas observaciones tanto de otros organismos de competencia como de despachos de abogados, consultoras de economistas, profesores universitarios, asociaciones empresariales o empresas individuales6.
De momento, el proceso de revisión no ha mostrado nuevos avances, al menos en lo que se refiere a sus efectos externos7. No obstante, en diversas ocasiones, recientemente, funcionarios de alto nivel de la DG COMP han anunciado la publicación en breve de una nueva versión de dicho documento que contendría diversas modificaciones como consecuencia del debate y análisis interno suscitado por las sugerencias recibidas durante el período de consulta pública.
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Sin entrar en la discusión sobre si el planteamiento de dicho documento supone una revolución, una modernización, una revisión o, simplemente, una normalización de la metodología de acercamiento de la Comisión Europea a los casos de abusos de posición de dominio basados en prácticas de exclusión, lo que parece fuera de toda duda es que incorpora reflexiones de gran calado que, en función de la evolución posterior de dicho documento, podrían tener una gran relevancia para la aplicación práctica de esta figura, no sólo por parte de la Comisión Europea sino, probablemente también, de las autoridades nacionales8.
Se trata de un documento amplio y complejo en el que se analizan críticamente los diversos aspectos relacionados con los casos de abuso de posición de dominio: desde la metodología para la definición del mercado relevante hasta las variables a considerar para la determinación de la existencia o no de posición de dominio. Sin embargo, el mayor detalle se dedica al análisis de las prácticas que más habitualmente constituyen abusos, esto es, los precios predatorios, los acuerdos de marca única, los descuentos fidelizadores, las ventas vinculadas o las negativas de suministro o de acceso. El documento hace un análisis pormenorizado de las características y efectos potenciales de cada una de estas prácticas buscando adaptar su calificación jurídica al nuevo espíritu anunciado por la Comisaria Kroes.
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En términos generales, este nuevo espíritu se traduce en el paso de un enfoque formal en la aplicación de la figura del abuso de posición de dominio a un enfoque basado en el análisis detallado de los efectos concretos que cada una de las conductas empresariales vinculadas a esta figura puede potencialmente desplegar en el mercado. Este enfoque tiene su origen oficial en el estudio encargado por la DG COMP al grupo de profesores que componen el "Economic Advisory Group for Competition Policy" (EAGCP) que dio lugar en julio de 2005 a la publicación del documento "An Economic Approach to Article 82"9, que se ha erigido en el punto de partida ideológico para este cambio de enfoque10.
De esta forma, la Comisión Europea reconoce que conductas que tradicionalmente se han considerado como abusivas, sin embargo, pueden conllevar efectos positivos para la competencia y, en última instancia, para los consumidores y que, por tanto, su calificación como ilegales podría estar teniendo consecuencias negativas en términos de un funcionamiento más eficiente de los mercados. Frente al enfoque tradicional, basado en las características formales de la conducta y el mercado correspondiente, el Documento de discusión apuesta oficialmente por un análisis caso a caso basado en los efectos específicos de cada actuación.
Con este ánimo, y en línea con la mayor permisividad respecto al comportamiento agresivo de los operadores dominantes, anunciada por la Comisaria Kroes en su discurso de Fordham, el documento introduce diversos conceptos novedosos que han sido objeto de numerosos debates,
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no exentos de polémica, como, por ejemplo, la idea del competidor igual de eficiente como parámetro de medida de los efectos exclusorios derivados de las conductas de los operadores dominantes11.
Otro de estos elementos novedosos es la consideración de las eficiencias como "defensa" o "justificación" de la conducta supuestamente abusiva12.
Hasta este momento el análisis expreso de las eficiencias no era muy familiar a la figura del abuso de posición de dominio; centrándose su mayor relevancia en el control de concentraciones y en los acuerdos verticales, y en menor medida en algunos de carácter horizontal.
Sin embargo, el Documento de discusión modifica esta situación introduciendo expresamente este concepto en los casos del artículo 82. El párrafo 79 del Documento parece establecer un nuevo método de análisis basado en el balance de efectos positivos y negativos de una misma conducta: "In relation to the efficiency defence the dominant company must be able to show that the efficiencies brought about by the conduct concerned outweigh the likely negative effects on competition resulting from the conduct and therewith the likely harm to consumers that the conduct might otherwise have".
En fin, son muchos los elementos de interés que contempla el Documento de discusión pero, dada su amplitud y complejidad, el ámbito de estudio de este artículo se circunscribirá...
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