El pacto de opción y el derecho que origina
| Autor | José Luis Mezquita del Cacho |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 257-279 |
El pacto de opción y el derecho que origina *
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Fundamentos.-Fundamentos de orden práctico podrían aducirse muchos para él derecho real de opción : tantos como formas de manifestarse pueda tener éste. Pero si queremos encontrar un fundamento práctico de alcance general, no sabríamos indicar otro que la ventaja de que la propiedad inmueble caiga en manos de quien ha de obtener de ella el mejor rendimiento posible, puesto qué el opcionario no se decide a comprar hasta que no se cerciore de la total conveniencia de la adquisición, de la claridad en la formalización del título transmisivo de los derechos de los que tras causa, y se encuentra seguro de sus propios medios para aprovechar hasta el máximo la cosa objeto de su futuro derecho.
Siendo él derecho de opción un derecho limitativo del dominio, su fundamentó está en el dominio mismo del propietario, quien siendo titular de la facultad de disponer libremente de la cosa, de la misma manera que puede enajenar su finca, gravarla con servi-Page 258dumbres, o garantizar con ella un crédito, puede también sujetarlo a una opción, reteniéndola de momento, aunque quedando él y sus causahabientes expuestos á tener que venderla por un precio fijado si así lo quiere el opcionario. Ello por la sencilla razón que apunta
Sáldaña dé que quien puede lo más, puede lo menos 87. Por eso llamaba Ossorio al pacto de opción pacto sobre la libertad.
Pero, sobre todo, el fundamento de la existencia de un derecho real de opción está, sencillamente, en su mayor utilidad. Cómo decía Saldaña, al hablar de la finalidad de este derecho, es preciso que el opcionario no quede indefenso ante el incumplimiento. El no quiere indemnizaciones : quiere el inmueble. No es valuable una indemnización para tinos cálculos preparatorios que se han venido haciendo durante el plazo de la opción y que luego se han derrumbado. Es preciso reconocerle, al menos, cuando las partes consientan en dárselo, una perseguibilidad erga omines y una protección de la fe pública registral.
Requisitos constitutivos de forma. Desde luego, en principio, y a tenor del artículo 1.280 del Código civil, en relación con el 144 del Reglamento Notarial vigente, deberá constituirse este derecho en instrumento público cuya forma será la de escritura. Esto en cuanto a las partes.
Pero para producir efectos contra tercero, además de constar en escritura pública, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, según el número 2 del artículo 2.° de la Ley Hipotecaria. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario exige sobre el particular, en su regla primera, convenio expreso de las partes para que se inscriba. La Rica entiende que, por esta circunstancia, la naturaleza real del derecho de opción, es de constitución registral. Sin embargo,. como ya se dijo en otro lugar, aunque para los efectos de la fe pública, registral fuera necesario este requisito, el derecho de opción aun no inscrito, podría tener plena validez real entre las partes y frente a terceros que no hubiesen inscrito su derecho 88. Efectos, a) Ínter partes. Este derecho de adquisición siendo real, es erga omnes y su ejecución se dirige a la adquisición de laPage 259 cosa, por el precio convenido, de la persona que la tenga en su poder en ese momento. Si el derecho de opción no está inscrito, estos efectos reales regirán tanto entre las partes cómo frente a terceros posteriores adquirentes que -tampoco hubiesen inscrito ; de los que sé reclamará la cosa mediante acción real. Esté tercer adquirenté; conocedor del gravamen que pesaba- sobre la cosa, ya habrá adquirido él inmueble más barato por esta causa, compensándole la diferencia de precios, del riesgo de verse, dentro de un plazo dado y por el precio fijado, privado dé su propiedad. Y si no conocía la existencia del gravamen, por no habérsela notificado el propietario anterior, tendrá contra éste una acción personal por evicción.
Wieland, que sigue el sistema suizo de considerar la opción como ius ad rem, opina que el titular del derecho de opción deba sufrir los efectos de hipoteca y otros derechos reales constituidos por el deudor ; sin embargo, su valor debe deducirse del precio de compra anotado en el Registró. De este modo quedan" a salvo los intereses del titular de la opción, aunque, como dice Saldaña, muy imperfectamente, pues el interés del opcionario por la -cosa 89 es para dar a ésta un destino, qué tal vez se haría imposible o resultaría muy perjudicado, como, por ejemplo, en él casó de que él inmueble viniera gravado por una servidumbre, hasta el punto dé que el quebranto sufrido en la finalidad proyectada por la cosa , podría no compensar la rebaja de su precio de adquisición. «El opcionario -dice este autor- no sólo quiere la propiedad del inmueble-; quiere también que éste se halle libre y desembarazado; apto para sus fines y negocios. Parece, pues, que debemos inclinarnos a considerar la opción como un derecho real de plenos efectos, y que las hipotecas y -gravámenes inscritos no deben perjudicar a su titular. Se dirá que entonces queda atado el deudor, y la propiedad estancada ; pero creemos que cuando éste ha consentido en la opción, puede decirse que ha dejado de ser propietario, y ya lo habrá hecho a buen precio ; en efecto, ya no se lucrará en la plusvalía de su inmueble, ya no puede establecer en él ningún negocio solidó y durable, ni encontrará arrendatarios en estas condiciones. Frente a esto, ¿qué importancia tiene que para constituir servidumbres que duren haya de ponerse de acuerdo con el titular de la opción. En el sistema suizo, aunque sea la opción un derecho personal, Page 260 por la anotación sus efectos son tan enérgicos como los de un derecho real.. Rossel y Mentha, en su Manuel de drito Civil fijese (citado por Saldaña), y con respecto a las transformaciones hechas en los bienes inmuebles sujetos a opción, creen que el precio fijado no se mantendrá hechas estas transformaciones, edificaciones, etc., pues esto sería demasiado fuerte, aunque en realidad, la constitución de la opción supone condición tácita de mantener el estado actual del inmueble, por lo cual variarlo supone atacar los derechos del opcionario, pues no puede ejercerlos más que sobre el estado primitivo del inmueble, pero deberá daños y perjuicios. Critica Saldaña esta solución. 90 por la dificultad en apreciar la importancia de las innovaciones hechas, que además pueden ser un medio de acción para la mala fe del propietario.
Siendo la opción derecho real prosigue Saldaña- a) se opondrá a cualquier propietario del inmueble ; b) el propietario gravado podrá, vender lícitamente el inmueble ; c) la opción que se adquiriese e inscribiese se adquiriría originariamente : ;el inscribiente sería tercero, d) La fecha de inscripción de la opción determinaría su rango hipotecario con preferencia a todo derecho no inscrito o anotado y a los personales y anotados, pero nacidos con posterioridad a la opción ; e) deberán considerarse como no ,existentes las hipotecas y cargas inscritas después de la opción. La razón de ello es que quien quiso poder comprar el inmueble en un momento dado, lo quería tal como estaba, -no completamente desfigurado por servidumbres, ya sean de paso, alhus iton lollendi, etc., que lo dejarían totalmente inservible para su objeto.,lo afirma que la opción es una oferta de venta, en la que, falta la aceptación del compromiso del vende: ha de mantenerla ; de suerte que cuando el comprador acepte el contrato definitivo, surja éste con efecto retroactivo;-desde el momento de la oferta, trasladándose desde entonces la propiedad con la consiguiente enajenación, de las condiciones y gravámenes concédidas en el intervalo-por el vendedor. Negando, .corno nosotros, esta concepción, que ya se criticó sobre: otros autores,- Saldaña estima, sin embargo, estos efectos los ;más apropiados-, si se considera la opción como un derecho real.
Criticando este autor la opinión de Rossel y Mentha (citada pocas,.líneas, supra) referente a- las mejoras en los inmuebles sujetosPage 261 á opción, cree que la opinión de los tratadistas helvéticos, en lo que afecta a la transformación, no parece compatible con la naturaleza de un derecho real. Por fuerte que parezca el derecho a quedarse con el edificio puede alegarse que también los terceros sabían que habría opción, y que la intromisión del edificante no puede obligar a nadie a hacer desembolsos superiores a los que previo al contratar, y que tal vez no esté en posibilidad ni en conveniencia de hacer. La D. G. de los Registros, en su resolución de 28-1-1927, da como una de las razones para no admitir un tanteo especial con precio fijado de una vez para siempre, los vínculos que impondría a la propiedad, frenando l2s mejoras y estimulando el abandono de las fincas. Gayoso -es del mismo criterio, pues sólo da al propietario del inmueble los derechos reconocidos al usufructuario en los artículos 487 y 488 del Código civil, de compensar los desperfectos de los bienes con las mejoras y retirarlas , si fuera posible hacerlo, sin detrimento de los mismos. Salpaña no cree necesario plantearse el dilema de Rossel y Mentha, creyendo que la solución está en un justo término medio de mantener siempre el derecho del titular de la opción a adquirir el inmueble, cualquiera que sean las transformaciones y construcciones, pero para evitar el enriquecimiento in justo debe ser obligado a indemnizar, aplicando por analogía los artículos 453 y 454 del Código sobre abono de gastos hechos por un poseedor de buena fe.
Sin embargo, tampoco estimamos que sea esta una solución a la dificultad del opcionario. El mismo inconveniente que representa para él d encontrarse con el inmueble en un estado distinto al que tenía cuando se constituyó la opción, y...
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