El orden público: proceso evolutivo

Autor:Julián Delgado Aguado
Cargo del Autor:Carrera militar superior, Licenciado en Derecho y Psicología por la Universidad de Barcelona Ex comandante de la Policía Nacional Ex superintendente jefe de la Guardia Urbana de Barcelona
Páginas:17-70
RESUMEN

Dualidad de la noción de orden público - Ineestabilidad y temporalidad del concepto - Evolución histórica - La permanente búsqueda de seguridad - La aparición de la ley - De Grecia al estado absolutista - Del Estado absolutista al Estado liberal - Del orden público a la seguridad ciudadana - La evolución del orden público en España - La prohibición es la regla, la libertad la excepción - Los... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Dualidad de la noción de orden público

El concepto de orden público tiene dos acepciones que a veces se confunden en las mismas leyes. Se puede considerar en su sentido material o en sentido amplio. En la primera acepción es al que se hace referencia generalmente en el ambiente social y político. Es la situación de paz y tranquilidad públicas. El orden público se da cuando la situación es pacífica, de tranquilidad, y hay desorden, cuando ésta no se da debido a su alteración por medio de algaradas, disturbios, incidentes callejeros…

En España, el orden público es recogido en las constituciones con idéntica forma en cinco de ellas1, en las que se habilita al Rey para hacer ejecutar las leyes y mantener el orden público, al que se le otorgan un conjunto de potestades y atribuciones. La tendencia histórica ha sido la de ampliar el concepto atribuyéndose el Ejecutivo cada vez más la posibilidad de sancionar conductas que considera como atentatorias contra el orden público.

Así, las leyes de orden público suelen incorporar una tabla de actividades que se consideran alteran el orden público. De las cuatro leyes de orden público promulgadas

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en España2, en la primera, sus disposiciones no eran aplicables más que cuando estuvieran suspendidas las garantías constitucionales por ley. En las otras tres, se establece ese listado de actividades, con tanta amplitud, que desbordan los límites del concepto material del orden público. La LOP de 1933 está concebida de tal manera que propiciaba una aplicación del concepto de orden público. No exigía la previa declaración de estado de emergencia para permitir a las autoridades gubernativas3intervenir en mate-ria de derechos fundamentales mediante las facultades sancionadoras. Esta Ley concibe el orden público de una manera muy amplia, prueba de ello es la cantidad de recur-sos que tuvo que resolver el Tribunal de Garantías constitucionales falladas, en su mayoría, a favor del recurrente lo que quiere decir que las autoridades pudieron actuar ampliando el concepto del orden público.

La Ley de 1959, vigente en buena parte de su texto en la democracia, señalaba en su primer apartado como acto contrario al orden público Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Fuero de los Españoles y demás Leyes Fundamentales de la Nación, o que atenten a la unidad espiritual, nacional, política y social de España. La ambigüedad de la expresión que supone, por ejemplo, atentar a la unidad espiritual de España, permite a las autoridades gubernativas actuar de forma arbitraria al poder incluir en esa fórmula lo que éstas interpreten como tal. De esta manera la noción de orden público ha quedado desenconrsetada4. O como dice Martín Retortillo5el orden público se ha trivializado.

Así pues, el concepto de orden público material es la que establece Hauriou6, el estado opuesto al estado de hecho que es el desorden. Es decir, una situación exterior de paz y tranquilidad pública. El Diccionario de la Real Academia lo define como “situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta”.

Para Guaita7esta ampliación del concepto de orden público, que llega hasta alcanzar al funcionamiento de las instituciones privadas, resulta sinónimo al ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un concepto. Con ello pierde utilidad y abre la puerta en ese ordenamiento a las autoridades administrativas a las que se les atribuye importantes competencias en materia sancionadora, añadiendo una carga de arbitrariedad gubernativa. Y como dice Izu Belloso8Esta evolución del concepto en nuestras leyes ha tenido otro efecto, como es el de producir bastante confusión doctrinal y legal. Con fre-

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cuencia se alude sin más al “orden público” sin que haya modo de saber si se refiere al puro orden material…., al concepto trivializado de la Ley de Orden Público de 1959, o al concepto amplio y formal del Código Civil, y que la doctrina y la jurisprudencia definen como principios esenciales del orden social.

El mantenimiento de este orden público material no ha sido siempre función de la policía y de hecho no lo es ahora tampoco. En gran medida las policías nacen con motivo de la necesidad de descargar y de liberar de esta función a los ejércitos. Era difícilmente conceptuable situar en el lugar del enemigo al propio pueblo y viceversa. Por otra parte, la función de los ejércitos es la protección de la integridad territorial y la destruir o neutralizar y vencer al enemigo, hecho que condiciona la estrategia de actuación, su propia lógica, así como la formación de la dotación humana, los recursos materiales y del armamento, que no se ajustan, obviamente, a las necesidades para el mantenimiento del orden público.

Los policías están sujetos a otra lógica de criterios de actuación profesionales y de objetivos que hay que alcanzar y, por lo tanto, también lo están en sus recursos técnicos, que se caracterizan, más por responder a las necesidades de contención, disuasión y autoprotección para que los resultados sean incruentos.

Las policías, normalmente en todos los modelos políticos y sociales, al intervenir en materia de orden público, juegan un papel claro, pero que no siempre es simple. En las dictaduras o en los sistemas totalitarios su función es la de reprimir con más o menos severidad cualquier intento de discrepancia, quedando sus agentes especialmente protegidos por la ley que justifica con criterios de necesidad y de tolerancia aquellas posibles acciones desproporcionadas o de abuso de poder que se pueden producir.

En los modernos sistemas de libertades públicas las jerarquías de valores son distintas de las habitualmente instituidas en los sistemas dictatoriales. En consecuencia, la policía en sus actuaciones ha de garantizar el ejercicio de las libertades y cumplir y respetar estrictamente las reglas del juego permitidas, sin cometer arbitrariedades o abusos. La policía ha de proceder de acuerdo a los principios de proporcionalidad, oportunidad y congruencia, haciendo, por tanto, mucho más compleja, a la vez que socialmente responsable, su actuación.

En Sentencia del Tribunal Constitucional9, además de establecer que la expresión Seguridad Pública engloba todas las formas posibles de seguridad y atribuye en exclusiva al Estado, amplía quienes debe proteger ese bien jurídico: un conjunto plural y diver-sificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, aunque orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido. Dentro de este conjunto de actuaciones hay que situar, incluso de modo predominante, las específicas de las organizaciones instrumentales destinadas a este fin y, en especial, las que corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad a que hace referencia el art. 104 de la C.E. Pero, que

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por relevantes que sean esas actividades policiales, en sentido estricto, esos servicios policiales no agotan el ámbito material de lo que hay que entender por seguridad pública… Otros aspectos y otras funciones distintas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, atribuidas a otros órganos y autoridades administrativas –por no hablar de los aspectos legislativos y judiciales, que se hallan en cuestión– componen, sin duda, aquel ámbito material… Ya no es sólo la policía la protectora de la seguridad, como se ha vendo entendiendo, sino un conjunto diverso y distinto de actuaciones trasversales de autoridades y órganos, aunque sea la policía la que mantenga un lugar preeminente.

El orden público en sentido amplio se refiere al orden general de la sociedad. Según Izu Belloso10así entendido, el orden público es una cláusula de cierre del ordenamiento, un criterio interpretativo puesto en manos de los jueces para resolver en último caso. Para Doral11es una noción variable según las épocas, los países y los regímenes políticos de cada nación. Y para González Pérez12 la noción de orden público es esencialmente contingente. Siguiendo a Izu Belloso, para algunos autores prima la idea estado o situación de la sociedad, para Ranelletti13el orden público es aquel estado general de la sociedad en el que el todo social y cada uno de los miembros, en el desarrollo de sus fuerzas reconocidas y protegidas por el Derecho, están garantizados frente a toda lesión que la ley consiente de sancionar como delito o como contravención. Esta concepción confunde el orden público con el ordenamiento jurídico, sobre todo con el Derecho penal. Otros autores como Virga14considera que el orden público no se identifica con el ordenamiento jurídico, esto es, con el sistema normativo e institucional propio de un determinado Estado, su objeto se dirige a tutelar bienes y principios que no son tomados en consideración de modo específico por una norma jurídica, pero son considerados esenciales para le vivir civil de un determinado momento histórico.

Para otros, como Carro15el orden público es el conjunto de reglas no escritas, cuyo cumplimiento según las concepciones sociales y éticas dominantes se considera como condición previa indispensable para una convivencia próspera y ordenada dentro de la comunidad. En el mismo sentido otros autores defienden que el orden público responde a un interés general vinculado a la moral y las buenas costumbres, distinguible del interés particular ligado a cuestiones de orden privado. Hay coincidencia casi generalizada en que la...

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