De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades
| Autor | María Amparo Ballester Pastor |
| Cargo | Catedrática de Universidad. Universitat de València |
| Páginas | 99-114 |
Page 99
El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece en su DF primera una serie de modificaciones en materia de conciliación de la vida familiar y laboral que afectan a la redacción de los apartados 4, 5 y 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores así como al art. 38.3 del mismo. La primera alteración tiene un alcance contenido, pretendidamente de mero ajuste, limitándose pues supuestamente a devolver a la legalidad comunitaria el permiso de lactancia español en los términos establecidos por el TJUE en el asunto Roca Alvarez pero sin advertir, siquiera remotamente, el verdadero significado de la sentencia. La estrechez de miras y el desconocimiento de la doctrina comunitaria sobre la cuestión de la conciliación se advierten claramente en las siguientes modificaciones operadas, que sin ningún complejo, acometen una clara reducción en el ámbito de los derechos vinculados a las facultades de ajuste temporal laboral por razón de cuidado familiar, olvidando que el derecho a la presencia es el que más adecuadamente cumple los objetivos de adecuación marcados por las propias instancias comunitarias. La reforma de 2012 ha trasladado, pues, al ámbito personal de los trabajadores con responsabilidades familiares, las principales consecuencias del incremento del poder empresarial en el ámbito laboral. No se trata solamente de que el incremento en las potestades de flexibilidad interna que constituye uno de los contenidos primordiales del RD Ley 3/2012 no haya blindado adecuadamente a los trabajadores/as más vulnerables por tener responsabilidades de cuidado. Como si ello no fuera suficiente, la reforma de 2012 ha establecido, por alteración del art. 37 ET, una reducción en los derechos que facilitan la compatibilidad y el derecho a la presencia, provocando un claro efecto de expulsión laboral de aquellos
Page 100
trabajadores/as incapaces de asumir las responsabilidades familiares en un contexto de generalizada abstención, social y empresarial, en la gestión del cuidado. Las consecuencias pueden ser devastadoras: se ha producido la súbita e impredecible alteración de las condiciones temporales del contrato de trabajo (horas extraordinarias de los trabajadores a tiempo parcial, facilidades para la distribución irregular y para la modificación sustancial, prevalencia del convenio de empresa...), sin que, en contrapartida, el trabajador/a pueda acceder a una reducción de jornada que se acomode verdaderamente a sus necesidades (puesto que las alteraciones del art. 37 ET suponen que se reduce el alcance de sus derechos subjetivos al respecto). Todo ello es susceptible de acentuar el efecto de darwinismo social que acaban teniendo normas como la que es objeto del presente comentario: el ordenamiento jurídico laboral no solo se olvida de proteger al sujeto más débil, sino que además acentúa su desprotección. Las consecuencias de género anudadas a esta forma de actuar frente a la crisis han sido sobradamente constatadas1. Adviértase, asimismo, que en un contexto como el descrito, la alteración de las condiciones temporales dirigidas a sujetos con responsabilidades que, por no poder asumirlas, abandonan el mercado de trabajo, puede terminar siendo un instrumento empresarial de despido a coste cero. El coste del despido, en estas circunstancias, no solo baja sino que se elimina, afectando directa y claramente al colectivo femenino. Además, el ataque frontal a los derechos de conciliación que se ha producido en la reforma de 2012 terminará probablemente por afectar a la tasa de natalidad, cuya recuperación debiera ser prioritaria aunque solo fuera para garantizar la estabilidad del sistema de seguridad social.
La falta de relevancia otorgada a la cuestión de la conciliación en la reforma de 2012 plantea asimismo serios interrogantes cuando se pone en conexión con la naturaleza de derecho fundamental que le ha sido reconocido por nuestro Tribunal Constitucional y con el importante papel que la conciliación adquiere en el ámbito de la Unión Europea. De todo ello se trata a continuación.
La reforma de 2012 parece haberse realizado totalmente al margen de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en torno al carácter de derecho fundamental del derecho a la conciliación de responsabilidades. En la STC 26/2011, de 14 de marzo2el
Page 101
Tribunal Constitucional recordó3que la naturaleza de derecho fundamental debía tenerse en cuenta cuando se analizara en sede jurisdiccional la procedencia de las medidas de conciliación solicitadas por los trabajadores/as. Queda lejos, sin embargo, el Tribunal Constitucional de configurar el derecho a la conciliación de responsabilidades como un derecho prevalente frente a otros derechos constitucionales en general, y frente al derecho a la libertad de empresa en particular. Así se deriva de la STC 24/2011 de 14 de marzo, en la que el Tribunal Constitucional estableció que el derecho a la adaptación de jornada previsto en el art. 34.8 ET no tenía aplicabilidad inmediata, requiriendo al respecto especificación o acuerdo con el empresario. El Tribunal Constitucional sencillamente refiere en su STC 26/2011 que el derecho a la conciliación es un derecho fundamental que debe ser tenido siempre en cuenta en la interpretación y aplicación de las leyes. Esta formulación obliga a tenerlo permanentemente presente a la hora de valorar la legitimidad constitucional de las prerrogativas empresariales que, de este modo, deben estar siempre condicionadas en su alcance al análisis de razonabilidad que suscita la confluencia de derechos constitucionales desde la perspectiva del contenido esencial de los mismos. Y precisamente la existencia de este contenido esencial hace que el derecho a la conciliación de responsabilidades emerja directamente de la Constitución, sin que se agote necesariamente en el alcance que a la misma quiera dar la legislación ordinaria.
Sin embargo esta dimensión constitucional del derecho a la conciliación no aparece en el texto de la reforma de 2012. La invisibilidad de la cuestión de la conciliación con el alcance constitucional que se ha expuesto se advierte de dos formas particularmente intensas en el texto del RD ley 3/2012: (i) La reforma del art. 4 ET no ha sido aprovechada para incorporar el derecho del trabajador/a a la conciliación en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional. Tampoco constan referencias a un derecho general y fundamental a la conciliación en otros preceptos del ET. Por ejemplo, en el actual art. 39.1 se hace una referencia expresa a la dignidad como derecho limitativo de la movilidad funcional, pero no se menciona el resto de derechos fundamentales ni, particularmente, el derecho a la conciliación. (ii) La mayor flexibilidad interna que facilita la reforma no se ha formulado en cada caso con referencia expresa a los derechos de conciliación que deben tenerse en cuenta, lo que obliga a que en caso de conflicto deba invocarse directamente la Constitución. Esta formulación genera expectativas de derechos empresariales absolutos que no son tales conforme a la doctrina constitucional referida.
El RD Ley 3/2012 ha considerado el derecho a la conciliación como un espacio más, susceptible de recorte flexibilizador, y no como un ámbito que merezca especial protección. Con ello no solo ha chocado frontalmente con los presupuestos constitucionales que más arriba se han expuesto sino que también ha obviado
Page 102
las instrucciones, objetivos y tendencias que, al respecto, provienen de la Unión Europea. En Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador4 expresamente aparece en la iniciativa emblemática titulada Una agenda para nuevas cualificaciones y empleos el siguiente objetivo: promover nuevas formas de equilibrio entre la vida laboral y familiar y políticas de envejecimiento activo e incrementar la igualdad entre los sexos. Más rotundo, y con una formulación que resalta el derecho al trabajo (y no el mero derecho a la ausencia) que informa las políticas de conciliación, es lo establecido en las Directrices integradas Europa 20205 (periodo 2010-2014, sucesoras de las anteriores directrices para el empleo). En el texto que precede a la formulación de la séptima de las directrices puede leerse lo siguiente: las medidas de conciliación de la vida personal y la vida laboral deberán conjugarse con la oferta de servicios sociales asequibles y con innovaciones en la organización del trabajo a fin de aumentar los índices de empleo, especialmente entre los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y las mujeres, procurando, en particular, que las mujeres altamente cualificadas en los ámbitos técnico y científico no abandonen sus empleos. Resulta evidente que el nuevo tipo de empresa que promulga la estrategia comunitaria sitúa en un lugar primordial el derecho a la conciliación, no solo como límite a...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba