«Opacidades» y «transparencias» en el control (de transparencia e ineficacia) en la contratación seriada entre empresarios/as (pymes y autónomos/as)

Autor:Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil, Acreditada a Catedrática. Universidad de Granada. Directora de la Cátedra de Derecho Registral de la Universidad de Granada.
Páginas:1357-1438
RESUMEN

El contexto actual de crisis económico-financiera, juridical,política y social, ha impulsado cambios en la configuración juridicial, europeay nacional, del control de transparencia. Ante la falta de un pronunciamientoclaro y expreso por parte del legislador, que zanje las dudas doctrinales y judicialesque hoy se ciernen en torno a si procede o no la extensión del control detransparencia de la cláusula suelo, a las Pymes (microempresas) y autónomos/as,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

Han pasado casi dos años desde que el Tribunal Supremo decidió inadmitir a trámite el recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, después de salir vencedora en primera instancia y derrotada en apelación. Alegaba ante el Tribunal Supremo en su fundamentación jurídica la extensión a su favor de la novedosa doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia contenida en la STS, Sala Primera (Pleno), 9 de mayo de 2013. El Auto (denegatorio) de 30 de septiembre de 2014, cuyo ponente fue el Magistrado Ignacio SÁNCHEZ GARGALLO -el mismo ponente a quien le correspondió analizar el posible enriquecimiento injusto en ejecuciones hipotecarias, adjudicación y venta con plusvalía en la STS, Sala Primera (en pleno), 13 de enero de 20151y quien en la STS, Sala Primera, 22 de abril de 2016 reconduce la pretensión de la recurrente mercantil declarando la nulidad del producto financiero complejo por error vicio del consentimiento)- acordó la inadmisión del recurso advirtiendo que la resolución recurrida no infringía la doctrina jurisprudencial sobre transparencia «precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores»2.

Desde entonces permanecemos en la espera de que la Sala Primera del Tribunal Supremo entre en el fondo del asunto sobre esta importante cuestión, que afecta, en nuestro país (España), a nada más y nada menos que al 99% (en concreto el 99,2%) del tejido empresarial conformado por Pymes (autónomos y microempresas) que en su práctica totalidad han dependido de la financiación bancaria y padecido la contratación seriada hasta en un 80%. Nos consta que el pasado 27 de abril de 2016 la Sala Primera se reunía para debatir, en pleno, esta importante y trascendental cuestión. Mucho nos tememos, sin embargo, que aún y a pesar del debate y de haber entrado a analizar el fondo del asunto, sin embargo, denegará la extensión del control de transparencia cuando los prestatarios son PYMES lo que, contará, quizás, con el voto particular del magistrado ORDUÑA MORENO, ponente de la STS de 12 de junio de 2012 (sentencia que constituyó, en su día, verdadero germen del control de transparencia anclado en la LCGC), autor, también del voto particular de la STS de 25 de marzo de 2015 (sobre devolución de cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo declarada nula) y sensible a esta cuestión; lo que abrirá el debate a la opinión pública y a los operadores jurídicos. Un debate que, a estas alturas, nos parece imprescindible e importante y que augura tener firmes opositores lo que demuestra, finalmente, la importancia del tema en cuestión.

De su decisión (la del legislador, en su día) y la del Supremo, en defecto de que el legislador eleve a rango legal (lo que a nuestro juicio sería deseable) este novedoso control jurisprudencial de transparencia dependen miles de

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consumidores/as y de empresarios/as. Y es que de las PYMEs depende, en definitiva, la recuperación de nuestra economía y la regeneración de miles de puestos de trabajo3porque en el contexto de crisis económica actual miles de consumidores/as y empresas están condenados a sobrevivir en una economía sumergida. Una situación insostenible para nuestra sociedad4.

La importancia social del debate en cuestión está fuera de toda duda. España es un país en el que la cifra del tejido empresarial -según los datos emitidos por el Banco de España-5está muy por encima de países como Reino Unido (98%), Alemania (46%), Francia (41%) o Italia (22%), pero por debajo de Holanda (107%), Dinamarca (101%)6-. De la respuesta legal o de la que ofrezca el Tribunal Supremo, como complemento (que lo es) del ordenamiento jurídico (ex art. 1.6 del Código Civil), para tratar de ofrecer una alternativa al drama social que padecen hoy miles de empresarios/as (ex art. 3 del Código Civil) -un drama que arrasa el siglo XXI- y que hemos tratado de radiografiar de manera transversal en las dos obras colectivas fruto de los dos Congresos que hemos organizado en la Universidad de Granada, relativos al Presente y Futuro del Mercado Hipotecario y Ley de Segunda oportunidad para Consumidores/as y Empresarios/as (2015, Thomson Reuters Aranzadi)7, dependen, en buena medida, también, miles de consumidores/as tal y como hemos advertido en anteriores trabajos de investigación publicados en esta revista (en 20138y 20159) y otras revistas -revista REDES (201410), revista del Colegio de Registradores de la Propiedad (201511), Cuaderno Civitas (201612), y revista Aranzadi Civil-Mercantil (en 201613), resulta una auténtica necesidad social dar respuesta a la contratación entre empresarios/as-. En esta ocasión y bajo el título «Opacidades y Transparencias en el control de transparencia en la bancaria entre empresarios/as», nos proponemos aclarar (hacer más transparente, si se nos permite, el (reducido) control en la contratación seriada entre empresarios, a través de este nuevo trabajo de investigación que lleva por rúbrica «Opacidades» (y «Transparencias») en el control de transparencia en la contratación entre empresarios (Pymes y Autónomo/as»); nos proponemos transmitir, desde el inicio, las dudas, «opacidades» u «obscuridades» que están pendientes de respuesta legal o judicial en torno al control de la contratación bancaria (seriada y estandarizada) entre empresarios.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se define como el adjetivo que se relaciona con la cualidad de opaco -palabra que proviene del latín «opacus»- que describe todo aquello que impide el paso de la luz. Es en una primera acepción, lo contrario de «transparente» (o lo que es lo mismo, «nítido» o «diáfano»). Otras acepciones, equivalentes de este término, aluden (también) a la «falta de brillo», o «tristeza que causa la falta de transparencia» en tanto en cuanto es esa falta de transparencia la que no deja pasar la luz en un

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cuerpo (la contratación con condiciones generales). Una definición más técnica de dicho concepto lo hace equivalente al cociente entre la intensidad de radiación que incide en un medio absorbente y la intensidad que sale del mismo.

Siendo la Luz (la legalidad/justicia) la Ley de Condiciones Generales de la contratación entre adherentes, consumidores o no -que sería el cuerpo- y una vez proyectado el control de transparencia (legal, bancario, notarial, registral y judicial) sobre contratación entre empresarios/as lo que «empantana», «empaña» y «sumerge en las tinieblas», es decir, en la «oscuridad», en la «sombra», o si se prefiere «enturbia» o hacen poco nítida y «opaca» la luz que se refleja una vez que se proyecta sobre el cuerpo, en nuestro caso, sobre la contratación seriada (o estandarizada) entre empresarios enturbiando la luz proyectada respecto al: (1) ámbito subjetivo, en torno al cual la jurisprudencia menor, también la doctrina, pone en tela de juicio si puede una mercantil (pyme) invocar el doble control de transparencia de la STS de 9 de mayo de 2013 aún siendo conscientes, como alguna jurisprudencia menor es (otra no), que no son consumidores. Recientemente, también, parece estar naciendo una jurisprudencia menor que toma en consideración la formación o cualificación del consumidor poniendo en duda la falta de información y transparencia de la cláusula suelo en aquellos casos en los que se trata de un consumidor cualificado. (2) ámbito objetivo, en el que se duda en gran parte de la jurisprudencia menor, si el control de transparencia ha de analizado en sede de las normas de la contratación, en particular, en sede de la LCGC como una nueva y moderna forma de contratación distinta de la contratación por negociación o en las normas de consumo (en particular en el TR-LGDCU). Incluso, se duda a cerca de qué debe entender por transparencia o falta de transparencia y qué consecuencias produce su declaración: si la no incorporación y nulidad de la cláusula o la nulidad por abusividad de la cláusula y, (3) ámbito competencial o lo que es lo mismo, determinar cual es el juzgado competente para conocer de la acción de nulidad de la cláusula suelo, ¿el civil o el mercantil? -cuestiones todas ellas que centrarán nuestra atención a lo largo de las páginas que siguen-. Dejando para otro momento y lugar el importante debate relativo al (4) «novedoso» y cuestionable régimen de ineficacia sentado por las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo y...

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