La omisión impropia en los delitos de peligro: fundamentos de imputación
| Autor | Sérgio Rebouças |
| Páginas | 139-176 |
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La problemática de la omisión impropia, o comisión por omisión, asume unas dimensiones especiales –todavía no discutidas por la doctrina con la necesaria amplitud– en el dominio de los delitos de peligro. La cuestión que se plantea es sobre todo lo que se deba considerar resultado –en el sentido en que lo emplea el artículo 11 del Código Penal español (§ 13.2, StGB alemán; art. 13, § 2º, Código Penal brasileño)– imputable al sujeto a título de comisión por omisión. Una vez identificadas las fuentes formales y los fundamentos materiales de los deberes de garantía, cabe preguntar qué resultado es objetivamente imputable al omitente o, dicho de otro modo, qué tipos de delito, si no todos, comportan las hipótesis de comisión por omisión, considerando que la doctrina distingue, bajo la referencia del resultado en sentido naturalístico, entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, y, desde el punto de vista del resultado en sentido jurídico, entre delitos de lesión y delitos de peligro.
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Se formulan inicialmente las siguientes indagaciones: (i) ¿hay comisión por omisión en el marco de los delitos de mera actividad o sólo en el de los delitos dichos de resultado? (ii) en este caso, ¿cuál es el sentido que se debe prestar a la expresión resultado empleada por la norma penal que disciplina la comisión por omisión (art. 11, CP español; § 13.1, StGB; art. 13, § 2º, CP brasileño)? (iii) en el caso especial de los delitos de peligro, considerando la distinción dogmática entre peligro concreto, peligro abstracto y peligro hipotético, ¿en qué supuestos es posible la imputación objetiva a título de comisión por omisión?
Antes que todo cumple examinar el criterio distintivo propio de la clasificación de los delitos de mera actividad, por un lado, y de los delitos de resultado, por otro. En torno a la referencia del bien jurídico como objeto de protección normativo-penal, puede decirse que todos los delitos tienen un resultado1, de lesión o de peligro2.
El principio de ofensividad impone, en efecto, que la intervención penal sólo se haga presente cuando exista por lo menos un riesgo de lesión hacia el bien o interés jurídico protegido por la norma, de modo que todo delito resulta en un daño o en un peligro (real, presunto o hipotético) contra dicho interés. Ello refleja un significado jurídico-normativo del resultado, que expresa la lesión o puesta en peligro (típicas) del bien jurídico, como consecuencia de la conducta del sujeto. Entendido de esa forma, un resultado (jurídico) penalmente típico está presente en todo delito3, lo
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que representa incluso la prevalencia conferida al momento del desvalor del resultado normativo frente al desvalor de la acción4.
Sin embargo, desde un sentido material o naturalístico, la problemática resulta más compleja. Se trata ya de concebir, conforme a la previsión del tipo de injusto, una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos y separable espacio-temporalmente de la conducta del sujeto5. Dentro de este ámbito sí cabe distinguir los delitos de resultado, cuando haya una alteración exterior distinta espacial y temporalmente de la acción6–la muerte de una persona, la sustracción de un bien, etc.–, y delitos de mera actividad, cuando no lo haya. En este sentido, ROXIN designa como delitos de resultado “(…) aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor”7, y entiende por delitos de mera actividad “(…) aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella”8.
El homicidio, por ejemplo, es un delito de resultado, pues la conducta típica (de disparar, de suministrar veneno, etc.) produce la muerte de la víctima, modificación natural (física) distinta de la acción. En cambio, en el delito de injuria existe sólo la acción (mera actividad) de injuriar (proferir ofensas por medio escrito u oral), sin una alteración física que en el mundo exterior se produzca en consecuencia de la conducta. En uno u otro caso (homicidio o injuria), no obstante, hay un resultado jurídico de lesión al bien jurídico protegido (vida y honor, respectivamente).
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Considerado sólo en este sentido jurídico, entre tanto, un concepto autónomo de resultado no asume ninguna relevancia.
La diferencia estructural entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, en este contexto, es que en los primeros la norma describe sólo la conducta como suficiente para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (resultado jurídico), mientras que en los últimos la norma describe un resultado (evento) especial y material como necesario a la realización de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico9. Como lo expresa BAUMANN, “la técnica empleada por el legislador consiste en describir la actividad (delito de actividad) si de esta manera puede circunscribir con claridad la lesión del bien jurídico, y en describir el resultado (delito de resultado) si las actividades a prohibir que pueden producir este resultado son multiformes (por ejemplo, lesión corporal causada por haber omitido la reparación del techo o la alimentación o cuidado de un hijo, o producida a causa de puñalada, puñetazo, disparo, etc.)”10.
Un sector de la doctrina entiende que la propia conducta del sujeto constituye ya en sí un resultado, pudiendo haber otro según la previsión de la norma incriminadora11.
Por otra parte, se encuentra también la concepción que identifica la existencia de un resultado en algunos, pero no en todos, los delitos dichos de mera actividad, siempre que se dimensione en el tipo una intervención física sobre determinado objeto. Así lo entiende JAKOBS, quien considera que “(…) también en los delitos de mera actividad se da resultado, siempre que –como ocurre por lo general– la actividad se describa como in-
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tervención activa sobre un objeto (conducir un automóvil)”12, resaltando el mismo autor que “(…) la intervención cabe separarla, como resultado, de la acción”13. Esa noción, con todo, no niega la existencia de delitos sin resultado, limitándose a añadir el elemento de la intervención como elemento presente en algunos delitos de mera actividad, y aun así como algo separado de la acción.
De todas maneras, es notoria la relevancia de un concepto autónomo de resultado como algo separado espacial y temporalmente de la acción, considerando la relación de causalidad como criterio de imputación. Ello no puede existir sin que se identifique una alteración exterior distinta de la acción, a menos que se concibiera una conducta causadora de lesión o de peligro al bien jurídico, lo cual, a nuestro juicio, conduciría a una valoración abstracta de difícil dimensionamiento, si no existe una referencia a una modificación física exterior que suponga, eso sí, dicha lesión o peligro14.
Por otra parte, ahora desde un punto de vista político-criminal, es preciso pensar en el desvalor específico del resultado que se añade al des-valor de la acción, lo que en muchas situaciones –pero no siempre– importa en una punición más severa reservada a los delitos de resultado. Ello conduce, naturalmente, a rechazar la doctrina que sostiene la exclusiva existencia de un desvalor de la acción (y no de un desvalor del resultado). Como refiere ROXIN, hay una orientación reciente que pretende fundamentar el injusto penal no en el desvalor del resultado, sino exclusivamente en el desvalor de la acción, con base en dos argumentos: (i) Sólo
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las acciones pueden ser objeto de prohibición; el resultado “está fuera de prohibición y por tanto también fuera del tipo y del injusto”; (ii) La producción o no del resultado “depende ampliamente del azar”. El penalista alemán, con todo, rechaza dicha concepción, al señalar que el resultado también es objeto de prohibición, aunque de forma necesariamente vinculada a la acción: “(…) en Derecho penal no hay injusto del resultado sin injusto de la acción, pero perfectamente se pueden prohibir resultados que supongan realizaciones planificadas de acciones punibles o la consecuencia adecuada de infracciones del cuidado debido”15.
En consonancia con esas reflexiones, el mejor camino parece ser el de la conceptuación de resultado en sentido causal-naturalista añadido a un significado jurídico, como modificación en el mundo exterior que, en consecuencia de una conducta típica, produzca lesión o amenaza al bien jurídico objeto de tutela penal.
Pero esa definición desde luego no abarca los delitos de omisión, debido a dos razones esenciales: a) En lo atinente a la omisión propia, se trata de delitos de infracción de mero deber positivo específico, por lo tanto, sin resultado en sentido físico; b) En cuanto a la comisión por omisión, el resultado se imputa al sujeto normativamente y tiene origen, además, en una causa diferente de...
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