Obras huérfanas tras su reconocimiento por Ley 21/2014 de 4 de noviembre, de reforma del TRLPI: análisis del art. 37 bis y su desarrollo reglamentario

Autor:Juan Antonio Moreno Martínez
Páginas:581-624
 
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I La problemática actual de las obras huérfanas. La directiva 2012/28/UE, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos permitidos de obras huérfanas y su transposición al derecho español por ley 21/2014 de 4 de noviembre, de reforma del TRLPI

En la última década la problemática de las obras huérfanas ha recobrado una especial significación. La razón, en lo esencial, se encuentra en ciertas iniciativas, primero de índole privada -Google Books1-, y después de carácter

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público -Europeana2- de creación de bibliotecas digitales a partir del considerable avance de la sociedad de la información. Y todo ello, al ponerse en evidencia la problemática que conllevan las obras huérfanas, donde por un lado existe un decidido deseo, acrecentado por el potencial existente, de efectuar actos de reproducción y puesta a disposición del público de las mismas, y por otro la existencia de dificultades en la identificación o localización de sus titulares, a efectos de otorgar el correspondiente consentimiento.

Estas son precisamente las premisas sobre las cuales parte la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, como así se desprende explícitamente de sus considerandos. En efecto, tras hacerse eco de la creación de bibliotecas digitales, tales como Europeana, y en particular, las que están llevando a cabo distintas entidades y organismos de su material impreso, cinematográfico o sonoro3, se vio la necesidad de fijar el marco jurídico que facilitase la digitalización y divulgación de las obras -todavía protegidas por el derecho autor- cuyo titular no ha sido identificado o no localizado, y ello con la finalidad de suplir, si bien dentro de ciertos condicionantes, su propio consentimiento4.

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Conviene tener presente que a estos últimos efectos y con ello con la pretendida finalidad de posibilitar el uso de las obras huérfanas5, la Propuesta de la referida Directiva 2012/28/UE barajó distintas opciones que se corresponden, en lo esencial, con los mecanismos de solución que se han venido contemplando en el marco de distintos Derechos extranjeros6. Así, entre otras7, la posibilidad de otorgamiento de licencias específicas por organismos públicos8; su atribución por ciertas entidades de gestión a través de li-

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cencías colectivas ampliadas, siguiendo el modelo nórdico9; o la imposición de un límite o excepción a los derechos de autor.

La Directiva se decantó a favor de esta última, es decir de imponer un límite legal a los derechos de autor, si bien restringido a determinadas instituciones y tras una búsqueda diligente acerca de la falta de identificación o localización del titular de la obra y con la particularidad de acompañarse a tal opción, la de su reconocimiento recíproco entre los distintos Estados, con la finalidad de intentar contrarrestar las diferencias entre sus respectivas legislaciones al hacer efectiva la transposición10.

Centrando nuestra consideración en la Directiva 2012/28/UE, aunque con las pretensiones únicas de delimitar nuestro actual Derecho positivo -art.

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37 bis TRLPI-, convendría tener presente que la misma circunscribe su ámbito de aplicación a ciertos usos de las obras huérfanas (puesta a disposición del público y reproducción, de acuerdo a los arts. 3 y 2, respectivamente, de la Directiva 2001/29/CE) por parte de bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así como de archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, establecidos en los Estados miembros, con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público11 (art. 1.1 y 6.1). En cuanto al ámbito objetivo, se extiende a obras impresas, cinematográficas o audiovisuales y fonogramas que figuren en las colecciones de tales entes o sean además -dentro de ciertos condicionantes- producidas por los organismos públicos de radiodifusión; asimismo a obras que no fueron publicadas ni radiodifundidas pero que hubieran sido puestas a disposición del público con el consentimiento de los titulares de los derechos, siempre que fuera razonable suponer que no hubiera habido oposición por los mismos a los usos que se pretenden; y por último a obras protegidas que estén insertadas o incorporadas a las obras anteriormente mencionadas (art. 1.2-4)12.

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Sin perjuicio de las anteriores consideraciones delimitadoras, debe tenerse presente, a nuestros efectos, ciertas previsiones de la Directiva, a efectos de conocer e interpretar su posible alcance, dada su ulterior repercusión en su transposición por los distintos Estados miembros.

En primer lugar debe traerse a colación la cláusula de reexamen contemplada en su art. 10 al preverse que la Comisión, a partir del preceptivo informe a realizar, antes del 29 de octubre de 2015 -y posteriormente con carácter anual- pueda plantear la posible inclusión de otras prestaciones protegidas no contempladas en su actual ámbito de aplicación, y en particular, su posible extensión a las fotografías y otras imágenes independientes.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.5 según el cual "La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las disposiciones relativas a la gestión de los derechos a nivel nacional". En lo sustancial, tal previsión surge para atender el deseo de los países nórdicos de que el sistema que se incorporaba con la Directiva no afectase a su propio sistema de licencias colectivas ampliadas. Claro exponente de ello es su propio considerando 24: "La presente Directiva no afecta a las disposiciones que existen en los Estados miembros en materia de gestión de derechos, como las licencias colectivas ampliadas, las presunciones legales de representación o transmisión, la gestión colectiva o disposiciones similares, o combinación de estos elementos, también para la digitalización a gran escala".

Por lo que respecta ya a la transposición de la Directiva por parte de los distintos Estados miembros, debe saberse que fue en el seno del Derecho alemán donde se hizo efectiva en fecha más temprana la referida transposición. En concreto, tuvo lugar a través de la aprobación de una Ley sobre el uso de obras huérfanas y fuera de comercio de 1 de octubre de 2013, si bien con la previsión de su entrada en vigor en el 1 de enero de 2014. Dicha norma supuso una modificación de la Ley de Propiedad Intelectual (Urheberrechtsgesetz) al añadirse nuevos parágrafos. En concreto, en lo concerniente a obras huérfanas, la redacción de los § 61, 61a-c.

Por lo que respecta a la regulación que se incorpora, a pesar de pecar en ciertos extremos de concisa, resulta, a nuestro entender, completa, y sin que por ello, en aras a la propia operatividad del límite en cuestión, requiera un ulterior desarrollo reglamentario. En efecto, y sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán con posterioridad sobre su régimen jurídico, las instituciones beneficiarías del límite, cuyo concreto alcance ya ha venido

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a ser precisado por su doctrina13, disponen, entre otras, de las previsiones normativas necesarias acerca de las concretas fuentes que deben consultar (conformadoras de una búsqueda diligente, según anexo al § 61a), así como la determinación de la autoridad competente (Oficina alemana de Patentes y Marcas) a la que deben remitir la información consultada por los referidos entes beneficiarios -§ 61a (4)-. Aun con todo, la regulación acerca de la remuneración equitativa-§ 61b- resulta, a nuestro entender, insuficiente.

La transposición que sin duda ha alcanzado mayor desarrollo hasta la fecha ha sido la efectuada por el Derecho italiano14. En concreto, resultó canalizada a través del Decreto Legislativo de 10 de noviembre de 2014, consecuencia de la adición al art. 69 de la Ley sobre el derecho de autor de 22 de abril de 1941 (y sus ulteriores modificaciones) de una amplia regulación sobre obras huérfanas.

Se advierte, en primer lugar, una completa traslación de las previsiones de la Directiva, e incluso de las precisiones que sobre determinados aspectos de su regulación se contienen en los considerandos de la misma. A este último respecto, entre otros, el derecho de los entes beneficiarios a obtener ingresos para cubrir los costos de la digitalización de la puesta a disposición al público de las obras en cuestión, o los posibles acuerdos que los referidos beneficiarios pueden celebrar con entes privados a los efectos de la propia explotación de la obra, si bien con la limitación de que ello no suponga un control sobre la misma (art. 69-bis 3 y 5).

En segundo lugar, se advierte no sólo una amplia sino completa regulación del límite a estudio, y sin que se requiera, por el momento, para su propia articulación, un ulterior desarrollo reglamentario. Ello sin perjuicio de la previsión -tras recogerse las distintas modalidades de fuentes que deben ser consultadas por los entes beneficiarios, con la finalidad de conformar una búsqueda diligente (art. 69-septies)- de que un ulterior Decreto pueda determinar una ampliación de dichas fuentes (art. 69-quater.2).

A nuestro entender, su completa regulación resulta, en lo esencial...

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