Los problemas de coordinación procedimental de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con otros organismos en el Sistema público de Seguridad Social

Autor:Alfredo Mateos Beato/Rodrigo Martín Jiménez
Cargo:Inspector de Trabajo y Seguridad Social/Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:161-199
RESUMEN

Las normas sobre procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social ponen de manifiesto la ausencia de reglas en la coordinación de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con otros organismos que intervienen, desde distintas ópticas y con diversas competencias, principalmente en materia de cotización y de prestaciones. Son innumerables los conflictos y las contradicciones que se generan como consecuencia de esta falta de coordinación, siendo sus efectos especialmente perceptibles por los ciudadanosadministrados en tanto dificultan la defensa de sus derechos subjetivos. A partir de la intervención general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los procedimientos en materia de Seguridad Social, se van desgranando sus facultades, primero ante la falta de afiliación o alta del trabajador mediante las actas de infracción, de liquidación y la propuesta de la afiliación o alta a la TGSS, incluyendo un análisis del procedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta de los trabajadores y de las dificultades derivadas del procedimiento en las bajas de los trabajadores. En segundo término, se detallan sus cometidos en las actas de liquidación por diferencias en la cotización (base de cotización, aplicación indebida de bonificaciones en las cuotas y en el epígrafe en la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), así como cuando se detectan descubiertos totales de cotización. Especial importancia reviste el procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos de derivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas (contratas y subcontratas de la propia actividad, sucesión en la titularidad de la empresa, cesión de mano de obra y deudas por cuotas de los socios o partícipes en sociedad disuelta o liquidada), así como en la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas en el caso del dueño o propietario de la obra o industria y de las Empresas de Trabajo Temporal. En fin, se estudia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la colaboración obligatoria de las empresas y en el procedimiento para el recargo de prestaciones. Este artículo pretende llamar la atención sobre una cuestión que, aunque no novedosa, necesitaba de un análisis en profundidad, a pesar de la extensión y complejidad de su proyección temática, que afecta aspectos clave de las actas de liquidación, de los procedimientos sancionadores y de otros procedimientos de exigencia de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

El Sistema Público de Seguridad Social se basa en los principios de solidaridad interterritorial, financiera y de unidad de caja, que se aplican por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de sus múltiples organismos y órganos entre los que se encuentra, de modo destacado, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que es instrumento fundamental del control del cumplimiento de la normativa «social» (arts. 1 y 3.1 de la Ley 42/1997, de 14-11, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social)1.

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A diferencia de otras materias del orden social, donde la actuación inspectora tiene por misión fundamental la iniciación de procedimientos administrativos sancionadores, en materia de Seguridad Social el Inspector de Trabajo tiene, además, encomendada una función instrumental para la comprobación de todas aquellas cuestiones de hecho de ámbito externo que se producen con motivo de la intervención de las Entidades de Seguridad Social en cuanto a los derechos de los administrados o en relación a la recaudación de los recursos. Así, brevemente esbozada esta segunda e importantísima función, puede afirmarse que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social completa con su actuación las labores de gestión de la Seguridad Social encomendadas a otros organismos, comprobando aquellos hechos que sólo pueden conocerse mediante una investigación llevada a cabo en el espacio físico donde se producen o pueden constatarse («trabajo de campo»), que consistir en una indebida obtención o disfrute de prestaciones, en una insuficiente cotización o, en fin, en la falta de aseguramiento como consecuencia de la comúnmente llamada «economía sumergida».

A la función inspectora de carácter instrumental, ya referida, hay que añadir la iniciativa atribuida a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de impulsar determinados actos de gestión de la Seguridad Social que ponen en marcha un procedimiento administrativo, como sucede con las variaciones de datos en las inscripciones, altas y bajas, o en los cambios de encuadramiento o en el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando -normalmente como consecuencia de un procedimiento sancionador a resultas de un accidente- se apreció la concurrencia de falta de medidas de seguridad o de salud en el trabajo.

Ahora bien, las funciones desarrolladas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de Seguridad Social, se configuran normativamente a partir de un dato que es precisamente el que origina los conflictos y problemas que van a tratarse en este artículo pues, efectivamente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no aparece como un órgano integrado en el sistema de gestión, sino autónomo y externo a él. Un ejemplo significativo es que en el procedimiento de recaudación de cuotas de la Seguridad Social realizado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la TGSS no interviene en modo alguno, pues ni es parte en el procedimiento ni tiene siquiera atribuidas funciones de mera información o consulta, a pesar de que se le reconoce competencia general en la recaudación de los recursos de la Seguridad Social. Esta independencia en la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conduce en ocasiones a la duplicidad de procedimientos por vías distintas sobre la misma materia recaudadora, lo cual genera en no pocos casos resoluciones y criterios contradictorios.

El art. 7 de la Ley 42/1997, 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pone de manifiesto el importante papel que se atribuye a la función inspectora en materia de Seguridad Social, pero su conexión o entronque con las normas reguladoras del Sistema de la Seguridad Social da lugar a un ensamblaje imperfecto, en los términos y con el alcance que se expone en los epígrafes que siguen a éste.

Desde la perspectiva del Sistema de Seguridad Social, la infinidad de normas reglamentarias que existen ponen de manifiesto, de un lado, una excesiva burocratización y rigidez en los procedimientos que no redunda en una mayor eficiencia o en un mayor control o rigor en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones y, de otro, una falta casi absoluta de coordinación de las Entidades Gestoras entre sí y de éstas con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así, los reglamentos sobre inscripción, afiliación, altas, bajas y variaciones (RD 84/1996, de 24 de enero), cotización (RD 2064/1995, de 22 de diciembre), Recaudación de los recursos del Sistema (RD 1415/2004, de 11 de junio), conPage 163 la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, en fin, el de procedimiento especial para el reintegro de prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas (RD 148/1996, de 5 de febrero) apenas contienen alguna referencia a la coordinación entre las propias Entidades Gestoras que intervienen en el reconocimiento de prestaciones, las cuales dependen, en ocasiones, de los datos sobre el período de cotización o las cuantías de las bases que se controlan desde la TGSS, quien, por otra parte, no controla plenamente la recaudación cuando se trata de establecer los datos individualizados sobre los trabajadores y sus bases de cotización. En este conjunto prolijo de normas se echa en falta un Reglamento de Procedimiento General de actuación de las Entidades Gestoras que afronte en profundidad los problemas actuales en la coordinación entre ellas y también con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y concrete y desarrolle en profundidad las escasas referencias que existen actualmente, y que se ponen de manifiesto en este análisis, que comprende las siguientes cuestiones:

* Procedimiento de actuación de la Inspección ante la falta de afiliación y alta del trabajador

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las diferencias de cotización por actas de liquidación.

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en descubiertos totales de cotización por cuotas.

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la derivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas.

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas.

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la colaboración obligatoria de empresas.

* Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el recargo de prestaciones.

2. La actuación de la inspección de trabajo y seguridad social ante la falta de afiliación o alta del trabajador: actas de infracción, actas de liquidación y propuesta de la afiliación o alta a la TGSS

Cuando un Inspector de Trabajo y Seguridad Social o un Subinspector de Empleo y Seguridad Social comprueba que un trabajador por cuenta ajena no está afiliado o dado de alta, de acuerdo con el art. 7 de la Ley 42/1997, puede promover los siguientes procedimientos:

  1. Procedimiento sancionador (art. 7.4).

  2. Procedimiento de liquidación. (art. 7.3)

  3. Procedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta (art. 7.5).

En el análisis de estos procedimientos se ponen de manifiesto muchas cuestiones que surgen como consecuencia de la deficiente coordinación prevista entre la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2.1. Procedimiento sancionador mediante acta de infracción

Este procedimiento está regulado por el RD 928/1998, de 14 de mayo, y se instruye por el órgano competente para su resolución en primera instancia, distinguiéndose a estos efectos dos casos diferentes:

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  1. Acta de infracción no acompañada de acta de liquidación

    Si el acta de infracción por la falta de alta de un trabajador no va acompañada de acta de liquidación, resuelve el Jefe de Inspección Provincial, como autoridad competente (Disposición Adicional Única del RD 928/1998) en primera instancia, y se sigue la tramitación general de las actas de infracción, siendo competente en alzada el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o en su caso, por razón de la cuantía, la autoridad superior (art. 23 del RD. 928/1998, en relación con el art. 48 del Texto Refundido de la LISOS).

  2. Acta de infracción acompañada de acta de liquidación

    Si el acta de infracción es concurrente por los mismos hechos con el acta de liquidación, ambas actas se tramitan conjuntamente a través del procedimiento previsto para las actas de liquidación en el art. 33 del RD 928/1998 (que se examinará en el siguiente epígrafe) y se resuelven por el Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección Provincial [arts. 31.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 34.1.d) del RD 928/1998]. En vía de recurso, es competente el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    En ambos casos es posible que, al amparo de lo establecido en el art. 149.1 de la LPL, el acta de infracción se impugne por el sujeto presuntamente responsable alegando e intentando probar que la naturaleza jurídica de la relación contractual no es de carácter laboral. Si esto se produce, la autoridad laboral como órgano competente para resolver el acta de infracción, puede iniciar el procedimiento de oficio que concluirá con una resolución judicial sobre el carácter de la relación jurídica entre empresa y trabajador.

    El art. 149.1 de la LPL debe ponerse en relación con el art. 7.12 de la Ley 42/1997 que permite al Inspector de Trabajo, como medida derivada de la actividad inspectora, «proponer a su respectivo Jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional». Por su parte, el art. 6 del RD 928/1998, de 14 de mayo, sobre procedimiento sancionador por infracciones del orden social y sobre expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social desarrolla esta disposición, remitiéndose a la LPL y advirtiendo que la tramitación de los expedientes sancionadores quedará en suspenso hasta que la sentencia sea firme.

    Junto a lo anterior, debe tenerse también en cuenta que la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, sobre Disposiciones Específicas de Seguridad Social, modificó el art. 3.1 b) de la LPL, excluyendo del ámbito sustantivo del orden social el conocimiento y resolución de las cuestiones «relativas a las actas de liquidación y de infracción». Esta modificación significa que el acta de infracción y liquidación sobre la afiliación o alta de un trabajador, se resuelve directamente por los órganos administrativos competentes sin intervención del Orden Jurisdiccional Social (salvo que se inicie el proceso de oficio), siendo competente, en su caso, para conocer sobre la cuestión previa relativa a la existencia o no de relación laboral, el Orden Contencioso-Administrativo en el supuesto de que se formule el correspondiente recurso.

    En todo caso, nada impide que durante la tramitación del procedimiento contenciosoadministrativo el trabajador afectado haya formulado demanda ante el Orden Social en reclamación de sus derechos laborales, por ejemplo, en materia de retribución o resolución del contrato, y el Juzgado de lo Social haya dictado sentencia, resolviendo, si se plantea, con criterio diferente al del acta de infracción la cuestión relativa a naturaleza (laboral o no) de la relación jurídica mantenida con la empresa, sin que existan mecanismos de coordinación jurisdiccional que eviten contradicciones como las señaladas.

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2.2. Procedimiento del acta de liquidación por falta de afiliación o alta de los trabajadores

Este procedimiento está regulado en los arts. 29 a 33 del RD 928/1998, y tiene su fundamento en el art. 31.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social.

El órgano inspector es competente, con carácter general, para «iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta, mediante la práctica de actas de liquidación». El art. 31.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que procederá levantar acta de liquidación cuando se constaten deudas por cuotas originadas por la falta de afiliación o alta de los trabajadores en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social2.

Hay que tener presente que el procedimiento liquidatorio es concurrente con el acta de infracción, cuando, por los mismos hechos, se estime que la conducta del sujeto presuntamente responsable se inscribe en el supuesto de hecho sancionable (arts. 31.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 34 RD 928/1998, de 14 de mayo). Ahora bien, es posible que se levante únicamente el acta de liquidación, cuando se estime por el órgano inspector que la conducta empresarial no es merecedora de sanción, aunque lleve aparejada la liquidación de cuotas debidas por el sujeto responsable durante el período que se estime de prestación de servicios del trabajador. En este procedimiento, el órgano instructor y resolutorio es el Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social, y en vía de recurso, el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Una de las cuestiones cruciales de índole procedimental es la referente a que la resolución sobre el fondo del asunto del acta de liquidación extendida por el Jefe de la Unidad Especializada se efectúa sin intervención de la TGSS en el expediente liquidatorio, aunque ésta recibe la notificación del acta de liquidación3. En este procedimiento, la TGSS no sólo carece de la condición de parte interesada (lo que excluye, por ejemplo, la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo), sino que ni siquiera está previsto un trámite de información ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o una audiencia durante la tramitación del procedimiento.

En este procedimiento puede discutirse tanto la procedencia del propio acta por existir dudas acerca de la naturaleza del contrato entre la empresa y quien presta los servicios, como la cuantía de las cuotas en relación con la base de cotización estimada o el tipo aplicado.

De acuerdo con lo establecido en el art. 33 y ss. del RD 928/1998, de 14 de mayo, este procedimiento se tramita y resuelve en el ámbito jerárquico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sustanciándose, en su caso, el recurso en vía contencioso-administrativa.

A estos efectos, no puede olvidarse que el artículo 2 del RD 1415/2004, por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación, reconoce a la TGSS la «competencia exclusiva de la gestión recaudatoria», no obstante lo cual el acta de liquidación y su tramitación e impugnación ulterior es independiente y ajena a la intervención de aquélla, lo que pugnaPage 166 frontalmente con la literalidad y el espíritu del precepto que, sin duda, pretende blindar las competencias de la TGSS en materia de gestión recaudatoria (y las actas de liquidación constituyen pieza esencial de ella) y, al mismo tiempo, evidencia que la ausencia de mecanismos de coordinación procedimental en los ámbitos respectivos de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la TGSS puede producir efectos indeseados desde la perspectiva de la congruencia de las resoluciones a los efectos de seguridad jurídica y tutela jurisdiccional proclamadas constitucionalmente (arts. 9.3 y 24).

Por su parte, la TGSS, tal como se va a examinar a continuación, resuelve «en exclusiva», esto es, sin la intervención o participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre la procedencia del alta del trabajador en el sistema de Seguridad Social, pudiendo tal resolución contradecir el criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la inclusión del trabajador en el sistema a través del acta de liquidación.

En resumen, en materia de recaudación de cuotas derivada de la falta de alta y reclamadas por el acta de liquidación, convergen las competencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la TGSS (arts. 30 a 32 de la LGSS), sin que la regulación normativa que la desarrolla afronte una coordinación adecuada en el ámbito de los respectivos procedimientos, con los perniciosos efectos ya indicados en el párrafo anterior.

El Reglamento de Recaudación, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, dedica a la reclamación de deudas por la TGSS los arts. 62 a 64, y a las actas de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los arts. 65 y 66. En cuanto a las actas de liquidación nada, se indica respecto de la coordinación entre la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contemplando únicamente el art. 62 el supuesto de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social compruebe la falta de cotización que afecte a trabajadores dados ya de alta en la Seguridad Social, y sobre los que no se haya presentado por la empresa los documentos de cotización, en cuyo caso tan pronto se compruebe tal circunstancia por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, deberá ésta comunicarlo a la TGSS con la propuesta de liquidación que proceda, sustanciándose tal propuesta por un procedimiento distinto al del acta de liquidación. En el mismo sentido, la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, que desarrolla del RD 1415/2004, omite la coordinación entre la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por su parte el RD 928/1998, de 14 de mayo, únicamente alude a la TGSS en cuatro de sus preceptos:

* Art. 30.3: se refiere al mismo supuesto del citado art. 62 del RD. 1415/2004, de modo que cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social compruebe en empresas el descubierto de cuotas de trabajadores dados de alta, lo comunicará a la TGSS mediante propuesta de liquidación.

* Art. 30.5: ordena que si en el caso anterior hay acta de infracción, la TGSS debe comunicar la reclamación de la deuda que practique al Jefe de Inspección «para coordinar la tramitación de ambos expedientes».

* Arts. 33.1 y 34.3: establecen que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe notificar a la TGSS las actas de liquidación, así como las resoluciones que recaigan en las actas de liquidación concurrentes con las actas de infracción por los mismos hechos.

En materia de las deudas de cotización a exigir por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 31.1 de la LGSS admite la posibilidad de que, antes de extender el acta de liquidación, pueda requerirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a quienPage 167 se estime responsable de su pago, para que proceda a su ingreso: «La Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimiento a los sujetos obligados al pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquéllos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo hasta el último día del mes siguiente al de su notificación. En caso de incumplimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas».

Con carácter general, el requerimiento no es otra cosa que un acto administrativo mediante el que se impele al administrado al cumplimiento de una norma fijando un plazo para dicho cumplimiento, sin perjuicio de que, en caso de disconformidad, lo impugne mediante el correspondiente recurso y por los trámites del procedimiento administrativo común, regulado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando no exista una tramitación especial en una norma específica.

La redacción de la LGSS en esta materia no se adapta al tipo habitual del requerimiento como acto administrativo, en cuanto que establece como requisito previo para el requerimiento, la aceptación de la deuda por el sujeto deudor, lo que plantea la duda de su eventual impugnación.

En el ámbito de la Seguridad Social, el llamado tradicionalmente «requerimiento de deuda» -actualmente, «reclamación de deuda»- se fundamenta en la exigencia por la TGSS de la deuda de Seguridad Social, no discutida en su propia naturaleza por el sujeto deudor que ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar en los términos y cuantía fijada por la norma. En estos supuestos, el requerimiento de la TGSS es un acto administrativo que compele al ingreso de una deuda reconocida, derivada de un incumplimiento de pago por el deudor legalmente obligado. En otras palabras, el requerimiento se basa en la exigencia formal del acreedor al cumplimiento por el deudor de la obligación de cotizar (art. 1100 del Código Civil).

No obstante lo anterior, cabe señalar que el Reglamento de Recaudación permite interponer recurso ordinario frente al requerimiento o reclamación de deuda, lo que da lugar a la suspensión del procedimiento si el recurrente garantiza con aval suficiente su importe o procede a la consignación de la deuda en la TGSS4.

El fundamento de la actuación de la Inspección en la exigencia de cuotas en el Sistema de la Seguridad Social no se basa, como en el caso de la TGSS, en el impago de una deuda previa exigible legalmente y derivada ipso iure de la relación jurídica de la Seguridad Social, sino que se refiere a supuestos que suelen ser discutibles porque afectan a la inclusión en el sistema de aseguramiento de la Seguridad Social (falta de alta o de afiliación con exigencia de cuotas) o a la determinación de la cuantía de la cotización sobre la que se discute la naturaleza cotizable de determinadas cantidades [art. 31.1.a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social). Sin embargo, el art. 31 de la Ley General de la Seguridad Social, exige que previo el requerimiento al pago por el órgano inspector, el administrado dé su previa conformidad al reconocimiento de la deuda, precisamente para poder legitimar su exigencia como deuda reconocida expresamente por el deudor. En este sentido, el requerimiento del órgano inspector, como acto administrativo, una vez aceptado por el deudor, podría identificarse con la naturaleza del requerimiento o reclamación deuda de la TGSS, lo que implica que, en caso de incumplimiento, no sería necesa-Page 168ria la expedición del acta de liquidación en los términos planteados por la Ley, sino que podría seguir su curso administrativo de exigencia y posibles recursos, en los términos previstos en el Reglamento de Recaudación. Sin embargo, el artículo 35 del RD 928/1998, que regula este requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, omite cualquier referencia a un posible mecanismo de impugnación, ratificando la obligatoriedad del acta de liquidación en caso de incumplimiento del abono de las cuotas exigidas. El único efecto reconocible en el incumplimiento de este requerimiento, además de la extensión del acta de liquidación, es la eventual agravación de la cuantía de la sanción administrativa, al amparo de lo dispuesto en el art. 39 de la LISOS que incluye como criterio de graduación «el incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección».

2.3. Procedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta de los trabajadores

El art. 7 de la Ley 42/1997, relativo e las «medidas derivadas de la actividad inspectora», reconoce, entre otras, la de iniciar el procedimiento sancionador y los expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social, y, expresamente, la de «promover procedimientos de oficio para la inscripción de empresas, afiliación y altas y bajas en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social».

No obstante este reconocimiento, en la práctica no existe una regulación adecuada para la coordinación funcional de la actuación de ambos Organismos, acentuándose la problemática en el examen de los procedimientos administrativos derivados de dichas actuaciones.

La TGSS responde a la notificación de las actas de liquidación con la actuación de oficio establecida en los arts. 23, 26.2 y 29.1 del RD 84/1996, de 26 de enero, debiendo, si procede en su caso, reconocer la condición del trabajador como sujeto incluido en el Sistema (art. 6.1, afiliación), o en el Régimen procedente (art. 7.1, alta), con los derechos y obligaciones correspondientes.

Hasta la reforma de la Ley 52/2003, la posible discrepancia contra el criterio de afiliación o alta establecido en la Resolución de la TGSS, se tramitaba en vía de recurso ante el Orden Jurisdiccional Social, y la resolución judicial tenía efectos constitutivos respecto del reconocimiento al trabajador afectado de la relación jurídica de Seguridad Social; pero, al mismo tiempo, el acta de liquidación que podía referirse a la falta de afiliación o alta del trabajador, se resolvía en vía de recurso, al margen de la TGSS, ante el Orden Contencioso Administrativo5.

La Ley 52/2003 modificó el art. 3.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, excluyendo de la competencia del Orden Jurisdiccional Social las resoluciones y actos de afiliación, alta, baja y variación de datos de los trabajadores, así como las actas de liquidación y de infracción».

No puede negarse que el fin loable que perseguía la reforma -evitar la contradicción que podía darse como consecuencia de la intervención sobre el mismo asunto del Orden Jurisdiccional Social y el Contencioso Administrativo quedó mitigada en tanto no vino acompañada de una modificación reglamentaria de coordinación de la actuación de la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

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Llegados a este punto debe recordarse que el procedimiento del acta de liquidación se regula en el RD 928/1998, mientras que el RD 84/1996, de 26 de enero, regula el procedimiento administrativo en el que interviene la TGSS sobre la falta de afiliación o alta, y en él se reconoce a ésta la competencia para la ejecución y gestión de la inscripción de empresas, y para el reconocimiento del derecho a la afiliación, alta o baja en la Seguridad Social, así como la instrumentación de los actos de encuadramiento(arts. 20 y 33.1).

En los arts. 23 y 26.1 del RD 84/1996, se reconoce la competencia de la TGSS para la afiliación de oficio de los trabajadores cuando, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se compruebe el incumplimiento de la empresa. En el art. 29.1.3º del RD 84/1996, relativo a las altas y bajas de los trabajadores, se establece la actuación de oficio por la TGSS para el caso de incumplimiento por la empresa de sus obligaciones, en los mismos términos que el art. 26 dispone para la afiliación. En los art. 33.2 y 63 del RD 84/1996, se determina expresamente que cuando proceda la desestimación de la afiliación, alta o baja, la TGSS adoptará la resolución motivada en el plazo máximo de 45 días, de acuerdo con las Leyes 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En la actualidad, puede darse la circunstancia de que el criterio mantenido en el procedimiento del RD 928/1998 sobre el acta de liquidación en cuanto a la procedencia de afiliación o alta de un presunto trabajador no sea compartido por la TGSS, quien puede denegar en su Resolución fundadamente la inclusión en el Régimen General del afectado, en el marco del procedimiento regulado en el RD 84/1996.

En ninguno de los dos procedimientos administrativos se prevé algún tipo de comunicación entre distintos órganos (Inspección de Trabajo y Seguridad Social y TGSS) que tienen plena y exclusiva competencia en sus ámbitos respectivos, a pesar de que intervienen en una misma materia: la determinación de la procedencia o no de la afiliación o alta del trabajador.

La unificación competencial a favor del Orden Contencioso Administrativo determina que, a la postre, la solución definitiva competa a este orden jurisdiccional y no al social6. Por ello, debería buscarse una solución procedimental a través de la reforma de ambos Reglamentos (RRD 928/1998 y 84/1996). En cualquier caso, la intervención de la TGSS, al menos como parte en el expediente liquidatorio, debería ser imprescindible, no sólo por la competencia general que tiene reconocida en la recaudación de los recursos, sino porque a dicho organismo le corresponde la competencia en la afiliación, alta o baja de los trabajadores afectados; y no debe olvidarse que el acto administrativo en el que se reconoce la constitución de la relación jurídica de la Seguridad Social es la resolución administrativa de la TGSS, y que el acta de liquidación de cuotas, aunque motive otros efectos, tiene el carácter de factura o exigencia de cuotas debidas en una situación en la que se estima por el órgano inspector que se ha incumplido por la empresa como sujeto obligado, el acto formal de establecer la relación jurídica de Seguridad Social, sobre la que debe pronunciarse la TGSS como órgano competente.

2.4. Dificultades derivadas del procedimiento en las bajas de los trabajadores

Existen situaciones que se refieren a las bajas en Seguridad Social de los trabajadores, que plantean ciertas peculiaridades, yPage 170 que merecen una atención específica, porque en ellas se pone más en evidencia la falta de coordinación procedimental que tiene su origen en la normativa reglamentaria vigente.

En principio, la baja en Seguridad Social, como el alta, se tramita por la empresa aunque, como se dijo, también pueden practicarse altas y bajas de oficio por la TGSS. El art. 100 de la LGSS, en relación con el art. 13 de la misma Ley, establece la obligación del empresario de cursar las afiliaciones, altas y bajas. La obligación de cotizar está ligada a la situación de alta o, en su caso, a la prestación del servicio, de modo que «dicha obligación sólo se extinguirá con la solicitud en regla de la baja. Sin embargo dicha comunicación no extinguirá la obligación de cotizar si continuase la prestación de trabajo». Esta obligación se desarrolla en el art. 14 del Reglamento de cotización (RD 2064/1995, de 22 de diciembre) que, en caso de actuación inspectora, establece la obligación de cotizar hasta la fecha de dicha actuación, salvo que el empresario demuestre que la prestación de servicios cesó en otro momento.

La LISOS no tipifica expresamente, entre las infracciones en Seguridad Social, la baja efectuada por la empresa de modo indebido o improcedente. El art. 22.2 de la LISOS considera únicamente infracción «no solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio...», pero no alude a la situación de que la empresa hubiese cursado la baja del trabajador pese a continuar éste prestando servicios. Sin embargo, este tipo infractor se está interpretando en el sentido de considerar la baja indebida en la empresa, como equivalente a la falta también indebida de alta, y por consiguiente, manteniéndose la obligación de la empresa de seguir cotizando si se mantiene vigente el contrato de trabajo.

La cuestión, sin embargo, no es tan simple si se tiene en cuenta que la variedad de situaciones en las que no hay prestación de servicios del trabajador no es acogida por la normativa de referencia, que mantiene un tratamiento uniforme para todas estas situaciones. Así, el art. 106.4 de la LGSS, modificado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, expresamente determina la obligación de cotizar y, por lo tanto, de continuar en alta, en las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y durante la lactancia natural, situaciones todas ellas en las que no hay prestación de servicios. Asimismo indica el precepto que habrá obligación de cotizar «en las demás situaciones previstas en el artículo 125, en que así se establezca reglamentariamente». El artículo 125 de la LGSS, se refiere a las «situaciones asimiladas al alta», sin referencia alguna a la obligación de cotizar, salvo la de las vacaciones no disfrutadas y abonadas con motivo de la finalización del contrato. A ello se añade que el art. 36 del RD 84/1996, de 26 de enero, añade otras situaciones de asimilación al alta sobre las que nada se dice en cuanto a la obligación de cotizar. Por otra parte, el artículo 69 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, mantiene la obligación de cotizar en situaciones -entre otras- de permisos y licencias que no dan lugar a la excedencia y que no están entre las situaciones asimiladas al alta.

Tal como se ha señalado, hay otras situaciones no reflejadas en la normativa que son discutibles y sobre las que se vienen pronunciando los Tribunales: así, en la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 1 de julio de 1996 declaró la obligación de mantener en alta al trabajador; sin embargo sobre la misma cuestión el Tribunal Supremo dispuso (Sentencia de 4 de junio de 20027) que en la situación de suspensión de empleo y sueldo por sanción disciplinaria no hay obligación de mantener en alta ni cotizar.

La problemática de la falta de coordinación entre la TGSS y la Inspección de TrabajoPage 171 y Seguridad Social adquiere importancia cuando ésta levanta un acta de liquidación en determinadas situaciones en las que la TGSS puede tener criterio diferente o carecer de información puntual, y en las que se pone de manifiesto la necesidad de una regulación normativa expresa. Ilustraremos cuanto se dice con algunos ejemplos:

* Empresas del sector del azúcar con trabajadores fijos discontinuos por trabajo en campaña sobre productos agrarios cuando tienen problemas de suministro de materias primas durante la actividad; en esta situación es habitual que la empresa, notifique la baja en Seguridad Social de los trabajadores de temporada, sin solicitar la intervención de la autorización de la autoridad laboral, por considerar que no se trata de una suspensión colectiva de los contratos (art. 47 del ET) sino de una mera interrupción de la actividad productiva, amparándose en el art. 5.1 del RD 625/1985, que distingue la interrupción de la suspensión y concede el derecho a la obtención de las prestaciones por desempleo aportando un certificado de la empresa, sin necesidad de que se instrumente dicho expediente ante la autoridad laboral. En este supuesto se da la contradicción de que por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se exijan las cuotas de Seguridad Social a través del procedimiento del Acta de Liquidación, por considerar las bajas indebidas, mientras que la TGSS, como órgano competente sobre las altas y bajas, mantiene criterio de considerar las bajas como procedentes. Resulta, así, que mientras se reclaman las cuotas en el acta de liquidación por las bajas indebidas, los trabajadores son dados de baja (siendo las bajas aceptadas por la TGSS), y pasan a la situación legal de desempleo y a cobrar la prestación durante el período que dure esta contingencia, al mismo tiempo que se cotiza por la Entidad Gestora durante el período de la baja (art. 214 de la LGSS). Es decir, se exigen a la empresa a través del acta de liquidación unas cuotas por el período de inactividad sobre las que la Seguridad Social está cotizando al considerar que las bajas tramitadas por la empresa son correctas, mientras que los trabajadores cobran las prestaciones por desempleo, cuyo importe debería ser abonado directamente por la empresa si se considerase que la empresa es responsable por descubiertos de cotización al haber instado las bajas indebidamente.

* Exigencia de cotización a través del acta de liquidación de las cuotas en el período correspondiente a los «salarios de tramitación». Tampoco aquí existe una coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la TGSS. El problema se plantea, dada la descoordinación reglamentaria, en que si el proceso por despido se ha alargado como consecuencia de la tramitación del recurso de suplicación, el trabajador puede estar prestando servicios en otra empresa o incluso estar percibiendo la prestación por desempleo. El trabajador tiene derecho a la prestación por desempleo desde la fecha del despido, siempre que no tenga derecho a los salarios de tramitación. Si se le reconocen salarios de tramitación, el nacimiento del derecho a la prestación de desempleo se produce desde el fin del período de los salarios de tramitación. de modo que si ha cobrado prestación durante este período, esta prestación es indebida y habrá de reintegrarla o le será compensada por la Entidad Gestora. La reforma de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, ha regulado la devolución de la prestación por desempleo cuando coincide con la percepción de los salarios de tramitación, pero sin profundizar en el tema del alta en la Seguridad Social y la consiguiente cotización que queda al funcionamiento lógico de coordinaciónPage 172 entre las Entidades Gestoras. En la práctica, la cotización de los salarios de tramitación no ingresados por la empresa se exige a través de las actas de liquidación, sin que a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se le haya comunicado la posible situación de alta del trabajador en otras empresas o la posible percepción de la prestación por desempleo, y sin que el procedimiento arbitre ninguna medida, aunque al mismo tiempo, los datos sobre el trabajador obran en poder de la TGSS que ha resuelto sobre las incidencias en la relación jurídica del trabajador con la Seguridad Social a través de otras altas en empresas o la prestación por desempleo. La no intervención de la TGSS en el procedimiento del acta de liquidación determina que la liquidación resulte incorrecta cuando se exijan posibles cuotas indebidas, en los casos en que la empresa no impugne, ya que también ignora las circunstancias personales del trabajador. El problema se agudiza si se considera que la prestación por desempleo, que se integra en el Sistema de Seguridad Social, es gestionada y controlada por el Servicio Público de Empleo Estatal (antiguo INEM) de acuerdo con la regulación de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, sobre Empleo, que, por su parte, no contempla tampoco ninguna coordinación con los Organismos de la Seguridad Social. A nuestro juicio, se impone una revisión de la normativa reglamentaria que coordine efectivamente la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con la TGSS y el Servicio Público de Empleo Estatal, no sólo en lo relativo a la recaudación de cuotas derivadas de las altas y bajas en la Seguridad Social, sino en el correcto disfrute de las prestaciones de desempleo8.

3. La actuación de la inspección de trabajo y seguridad social en las actas de liquidación por diferencias en la cotización
3.1. Diferencias en la base e cotización

El art. 31.1.c) de la LGSS reconoce la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para extender actas de liquidación por diferencias de cotización cuando los trabajadores por cuenta ajena hayan sido dados de alta, siempre que dichas diferencias no resulten directamente de los documentos de cotización. Esta norma, está desarrollada y sus prescripciones han de completarse con lo establecido en los arts. 65 del RD 1415/2004 y 31.1.b) del RD 928/1998.

No hay ninguna duda en que el acta de liquidación por diferencias de cotización constituye un acto de gestión recaudatoria que, en principio, no plantea problemas relativos a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación jurídica que une al trabajador con la empresa (pues el trabajador está en alta), siendo lo más frecuente que se discuta la cuantía de los conceptos retributivos que integran la base de cotización o, en su caso, el tipo de cotización correcto. Sin embargo en este tema, tampoco puede considerarse que el acta de liquidación, como «acto de gestión recaudatoria», se aleje de cuestiones contenciosas que se debaten con una cierta preferencia como cuestión previa en el orden jurisdiccional social, puesto que las diferencias de cotización referidas a las bases en el Régimen General están ligadas de modo ineludible al abono de los salarios debidos al trabajador.

En primer lugar, el salario, tal como lo define el art. 26.1 del ET, viene determinadoPage 173 por la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que recibe el trabajador por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo9. Por su parte, la LGSS, en términos que pueden considerarse equivalentes -aun siendo conscientes, no obstante, de las diferencias conceptuales y de regulación que existen- considera en el art. 109 que la base de cotización en el Régimen General para todas las contingencias y situaciones amparadas, incluidas las de accidente de trabajo, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

La relación entre el salario real y la base de cotización no es rigurosa ni responde a una regla de equivalencia perfecta, puesto que la remuneración que constituye la base de cotización está ordenada a través de 11 grupos profesionales en tramos escalonados en los que se establecen topes mínimos y máximos, que pueden coincidir o no con el salario realmente percibido. En este sentido, la base de cotización a la Seguridad Social en el Régimen General, goza de cierta autonomía conceptual (fruto de la distinta regulación jurídica que existe, como apuntábamos más arriba) respecto al salario, y ello, a pesar de que la relación jurídica de Seguridad Social se origina y se estructura, con carácter general, a partir de la relación jurídica del contrato de trabajo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el sistema de Seguridad Social se aproxima en materia de cotización al ordenamiento tributario y se identifica con él en los numerosos casos en que la normativa de Seguridad Social se remite directamente a él. Así, sobre ciertos conceptos que se excluyen por no considerarse retribución cotizable (dietas, indemnizaciones, productos en especie voluntarios y las mejoras voluntarias asistenciales), se establece en el propio art. 109.2 de la LGSS que en el desarrollo reglamentario se procurará la mayor homogeneidad posible con lo establecido en el ordenamiento tributario en materia de rendimiento de trabajo personal. En el mismo sentido, el art. 23 del RD 2064/1995, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Cotización, se remite en diversos puntos al Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por RD 439/2007, de 30 de marzo10.

Es en el sentido anteriormente descrito en el que puede entenderse la doctrina de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo según la cual la Ley de Seguridad Social «es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo y no un mero apéndice del ordenamiento jurídico de las relaciones laborales...» «... y aunque en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que, en su caso, se contenga en la normativa de la Seguridad Social»11. Con todo, esta pretendidaPage 174 autonomía no puede ignorar que, desde la perspectiva de la Seguridad Social, han de seguir considerándose los conceptos laborales para definir o acotar determinadas regulaciones, como por ejemplo las que se refieren al centro de trabajo, a los desplazamientos o traslados, etc., que tienen su tratamiento específico en el Estatuto de los Trabajadores.

En materia de retribuciones, la realidad nos muestra -en materia de liquidación de cuotas del Régimen General- situaciones en las que debería ser tenida en cuenta en el acta de liquidación el criterio fijado por el orden jurisdiccional social, a fin de evitar las contradicciones ya apuntadas, lo cual puede apreciarse, por ejemplo, en el caso de que las diferencias de cotización que se exijan dependan del reconocimiento y determinación precisa de la retribución del trabajador por el orden jurisdiccional social, que es el competente para resolver los litigios sobre las condiciones retributivas del contrato de trabajo, que tienen su reflejo en la base de cotización individual de cada trabajador.

Suele ser frecuente el abono de incentivos, o de comisiones como cantidades variables en la retribución o de percepciones económicas definidas en la nómina como dietas o pluses extrasalariales, que son discutidos en las relaciones entre empresa y trabajadores, y que son reclamados por el trabajador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para mejorar la base de cotización a efectos de la posible mejora de las prestaciones de Seguridad Social. En este tema la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede adoptar dos posturas:

  1. Considerar adecuada la reclamación del trabajador y extender directamente el acta de liquidación por diferencias de cotización. En este caso, la posible impugnación por la empresa se resolvería definitivamente en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo, por ser la liquidación un acto de gestión recaudatoria. En cuanto al fondo, el Tribunal resolverá con total autonomía sobre el carácter discutido de la «retribución» impugnada y su inclusión o no en la base de cotización.

  2. Estimar que la reclamación afecta a la cuantía de la «retribución salarial» como objeto del contrato de trabajo12 y, a tal efecto, levantar «acta de infracción con estimación de perjuicios económicos» y presentar una demanda de oficio, tal como prevé el art. 146 de la Ley de Procedimiento Laboral13. En el mismo sentido, el art. 6 del RD 928/1998 también contempla la posibilidad de extender el acta de infracción en la que se estimen perjuicios económicos a los trabajadores. El problema que se plantea en este supuesto es que la demanda dePage 175 oficio ante el órgano judicial ha de formularse una vez que la resolución administrativa que confirme el acta de infracción sea firme, lo que significa que la eventual liquidación de cuotas de Seguridad Social muy posiblemente se demore en exceso. En la práctica se viene adoptando como solución, bien extender directamente por el órgano inspector el acta de liquidación apreciando las diferencias en la base de cotización por no incluir la totalidad de las retribuciones del trabajador, o bien, suspender toda actuación inspectora a fin de que el trabajador formule ante el Juzgado de lo Social la demanda por diferencias salariales y, en su caso, obtenga un sentencia estimatoria.

3.2. Diferencias por aplicación indebida de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social

Un motivo frecuente para extender acta de liquidación es la consideración de diferencias de cotización resultantes de aplicar por las empresas bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social, incumpliendo los requisitos establecidos para hacerse beneficiarios de dichas bonificaciones.

El art. 17.2 del ET admite que se establezca por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente, mientras que el art. 17.3 del ET autoriza al Gobierno para regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo; también le autoriza, previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, a otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. A partir de estos dos criterios legales, el Gobierno ha incentivado la contratación laboral, estableciendo muy diversas medidas de fomento del empleo. La realidad, a día de hoy, es que existen un sin fin de tipos contractuales cada uno de ellos con beneficios específicos, lo que presenta un panorama confuso, tanto en la delimitación las causas de la contratación, como la definición de los grupos o sujetos a los que van dirigidas las medidas de fomento de la contratación como, en fin, las cuestiones de derecho transitorio y de vigencia (frecuentemente anual) que rigen en cada caso. La normativa es abundante y dispersa, con el problema añadido de su complejidad al ser numerosos los grupos o sujetos destinatarios de las ayudas y bien distintos los incentivos aplicables en cada caso14.

Para dar una idea de la dificultad que existe en el control de las bonificaciones, y con un criterio sistemático, a continuación se expone la normativa básica que regula esta materia, no sin antes advertir que la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, reordena y sistematiza determinados grupos de trabajadores y sus diferentes bonificaciones y unifica otras normas que afectan también a grupos dispersos.

  1. Ley 43/2006, 29 de diciembre:

    Art. 3: contratación por tiempo indefinido:

    * Mujeres en general: 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante 4 años.

    * Mujeres que sean contratadas en los veinticuatro meses siguientes a la fecha del parto, o de la adopción o acogimiento tanto preadoptivo como permanente: 100 euros/mes (1.200 euros/año) durante 4 años.

    Page 176

    * Mujeres que se reincorporen al empleo después de cinco años de inactividad laboral, siempre que, anteriormente a la retirada del mercado de trabajo, hubiesen estado de alta en cualquier régimen de Seguridad Social durante un mínimo de 3 años: 100 euros/mes (1.200 euros/año) durante 4 años.

    * Mayores de cuarenta y cinco años: 100 euros/mes (1.200 euros/año) durante toda la vigencia del contrato.

    * Jóvenes de dieciséis a treinta años, ambos inclusive: 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante 4 años.

    * Trabajadores inscritos como desempleados ininterrumpidamente en la oficina de empleo durante, al menos, seis meses: 50 euros/mes (600 euros/año) durante 4 años.

    * Trabajadores con discapacidad15.

    * Personas víctima de violencia de género.

    * Trabajadores en situación de exclusión social.

    * Trabajadores con contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación cuando se transformen en indefinidos.

    * Contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de sustitución por jubilación, celebrados con anterioridad al 1 de julio de 2006, que se transformen en indefinidos, antes del 1 de enero de 2007. (bonificación durante tres años).

    Art. 4: otros sujetos:

    * Contratos de carácter indefinido de los trabajadores de sesenta o más años, con una antigüedad en la empresa de cinco o más años (art. 4).

    * Contratos de carácter indefinido de las mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad o por excedencia por cuidado de hijo, cuando se produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo darán derecho a bonificación en los dos años siguientes a la fecha del inicio del permiso de maternidad (art. 4).

  2. Estatuto de los Trabajadores:

    * Disposición Adicional 2ª: Contratos para la formación y en prácticas que se celebren con trabajadores con discapacidad. (modificada por Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo (art. 12.12).

    * Disposición Adicional 14ª: Contratos de interinidad que se celebren para sustituir a trabajadores a que se refiere el art. 46.3 del ET (cuidado de hijos o familiares).

  3. RD-Ley 11/1998, de 4 septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, que queda redactado en los siguientes términos (modificado por la Disposición ad. 15ª de la Ley 0. 3/2007 de igualdad efectiva de hombres y mujeres).

  4. Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de la calidad (modificada por la Disposición Adicional 16ª de la Ley Orgánica 3/200, de Igualdad): Disposición Adicional 2ª: BonificacionesPage 177 para los trabajadores en período de descanso por maternidad, adopción, acogimiento preadoptivo o permanente y por riesgo durante el embarazo. Incluye a los socios trabajadores y socios de trabajo de sociedades cooperativas.

  5. RD 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas16: art. 5, sobre bonificación de cuotas de la Seguridad Social por la contratación de cuidadores en familias numerosas en la cotización al Régimen Especial de Empleado de Hogar.

  6. Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación: Disposición Adicional 2ª, sobre derecho a la Seguridad Social y bonificación en la cotización17.

  7. Resolución de 12 de diciembre de 200718, sobre encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social del personal investigador en formación.

  8. RD 278/2007, de 23 de febrero, sobre bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador en empresas dedicadas actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica19.

  9. Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social20: Disposición Adicional 20ª, sobre incentivos por la prolongación de la actividad. A partir de la fecha de cumplimiento de los 65 años y acreditación de 35 años de cotización los empresarios con bonificaciones del art. 4 .1 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, únicamente cotizarán por la contingencia de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

  10. Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 200821: Disposición Adicional 5ª, sobre reducción en la cotización a la Seguridad Social en los supuestos de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional. (art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales). La Disposición Adicional 22ª establece una reducción de cuotas para el mantenimiento en el empleo en los contratos de trabajo de carácter indefinido de los trabajadores de cincuenta y nueve o más años, con una antigüedad en la empresa de cuatro o más años.

    La dispersión normativa, la falta de uniformidad, así como el escaso rigor en la concesión y la falta de celo en el control por las Entidades Gestoras, ha propiciado la aparición y el mantenimiento de las contrataciones fraudulentas, la aplicación indebida de reducciones y bonificaciones, y un incremento de la carga de trabajo para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como encargada de vigilar el cumplimiento de una normativa que en estos casos tiene una finalidad instrumental de índole recaudatoria.

    El art. 22.12 de la LISOS, tipifica como falta grave de las empresas «obtener o disfrutar indebidamente reducciones o bonificaciones, en el pago de las cuotas sociales que correspondan, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado». La detección de estas diferencias por aplicar las empresas indebidamente las bonificaciones requiere una investigación a fondo de los contratos (causalidad y concurrencia de requisitos) y de los documentos de cotización. Esto significa que la TGSS, encargada de la recaudación de los recursos, carece de los datos necesarios y suficientes que permitan justificar la reclamación de las diferencias, pues únicamente dispone de los documentos dePage 178 cotización y no existe una obligación de notificar la decisión empresarial de bonificación de las cuotas, lo cual únicamente se refleja en la reducción del ingreso en los documentos de cotización.

    La Resolución de 7 de diciembre de 2007 del Servicio Público de Empleo Estatal22, publica el Acuerdo de encomienda de gestión con la TGSS para la realización de actuaciones de control de las bonificaciones a la cotización financiadas con cargo al presupuesto del Servicio Público. En la Resolución no se concretan los documentos a facilitar por el Servicio Público de Empleo, pero sí se recoge la obligación de comunicar directamente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social las bonificaciones realizadas en los documentos de cotización, a efectos de que se lleven a cabo, en su caso, las correspondientes actuaciones inspectoras, excepto en los supuestos en los que la TGSS deba actuar directamente conforme al Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Lo anterior significa que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se hace imprescindible para investigar el acomodo de la realidad de bonificaciones aplicadas por las empresas a la letra y al espíritu de las normas, de tal manera que sea posible la revocación o anulación de las bonificaciones a través de las actas de liquidación practicadas exigiendo el pago de las cuotas dejadas de ingresar. Por ello, puede decirse que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de las actas de liquidación, es prácticamente el único instrumento recaudatorio eficaz [cuyo fundamento se encuentra en el art. 31.1 b) de la LGSS]23 para la detección de las irregularidades sobre la aplicación de bonificaciones, sin que, a estos efectos, se haya dictado norma alguna que establezca previsiones sobre la coordinación entre aquélla y la TGSS.

3.3. Diferencias por aplicación indebida del epígrafe en la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
3.3.1. Causas

Las diferencias en relación a las primas de accidentes que justifican la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueden estimarse por dos causas o motivos:

* Diferencias en la base de cotización por impago del salario debido; en este punto, el acta de liquidación obedece a los motivos ya expuestos en el epígrafe anterior, por lo que nos remitimos a lo allí indicado.

* Aplicación indebida de la tarifa de primas establecida en el documento de asociación, cuando ésta procede de errores en las liquidaciones practicadas en los documentos de cotización presentados por la empresa (art. 30 de la LGSS) que dan lugar a una infracotización (por primas) y, consiguientemente, al levantamiento del acta de liquidación.

La tarifa de primas de accidentes y enfermedades profesionales, aplicable a la cotización de accidentes, viene establecida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos GeneralesPage 179 del Estado para el año 2007, en la redacción dada por la Disposición Final 14ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 200824. Esta tarifa divide las actividades en 99 grupos, enumerándose los epígrafes que comprenden los tipos de cotización o «primas», según los tipos de trabajos a realizar en las actividades para las contingencias de incapacidad temporal (IT) e incapacidad, muerte y supervivencia (IMS).

En el Reglamento de afiliación, altas y bajas en Seguridad Social (RD 84/1996, de 26 de enero, modificado por el RD 250/1997, de 21 de febrero)25 se establece el procedimiento para la determinación de la tarifa por la que corresponde cotizar al empresario. En concreto, los arts. 11 y 14 del Reglamento disponen que los empresarios, en el momento de solicitar la inscripción de la empresa en la Seguridad Social, harán constar la entidad gestora y/o colaboradora por la que hayan optado para la protección de frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Si la opción es a favor de la Entidad gestora de la Seguridad Social, la TGSS practicará la tarifación que corresponda al trabajo o trabajos declarados por el empresario (que si es sociedad se relacionará con el objeto social de la escritura), asignando los epígrafes correspondientes a las tarifas de primas para la cotización por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, remitiendo un ejemplar a aquél, con la advertencia del derecho que le asiste a formular la reclamación previa contra dichos datos (art. 11.3.2º). Si, por el contrario, la opción es a favor de una Mutua de Accidentes, ésta procederá a la tarifación correspondiente al trabajo o trabajos declarados, asignándole el epígrafe correspondiente y remitiendo al empresario un ejemplar con la tarifación realizada, quien podrá, igualmente realizar, en caso de disconformidad, la correspondiente reclamación.

Por su parte, el RD 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, establece en su arts. 61 y 62 que los empresarios deberán suscribir el correspondiente «documento de asociación» en el que se indicará la actividad de la empresa, con especificación de los trabajos y del lugar en que hayan de llevarse a cabo. Dicho documento de asociación da lugar al «convenio de asociación», en el que se recogen los correspondientes derechos y obligaciones, y se declaran los trabajos que se efectúan y los lugares.

En fin, el art. 5.3 del RD 84/1996, 26 de enero, impone a los empresarios la obligación de comunicar a la TGSS la realización de actividades distintas de las declaradas al solicitar la inscripción inicial y las variaciones que se produzcan en los datos facilitados con anterioridad, mientras que el art. 17 insiste en la obligación de comunicar las variaciones que se hayan producido en el plazo de 6 días naturales contados a partir de la fecha de su acaecimiento. El art. 20 del citado RD determina que la TGSS actuará de oficio cuando tenga conocimiento de irregularidades cometidas por las empresas, ya sea a través de los datos existentes o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debiendo comunicarse tal actuación de oficio a la empresa a los efectos procedentes.

Desde el punto de vista del control administrativo, la LISOS únicamente dedica tres preceptos a esta materia, en los que se tipifica como infracción leve la omisión de la variación de datos por la empresa cuando cambien las circunstancias determinantes del encuadramiento26, siendo la Mutua de AccidentesPage 180 la máxima responsable por aplicar incorrectamente la tarifa de primas en los casos en que el encuadramiento no se corresponda con las actividades o trabajos realmente ejecutados. Así, el art. 28.2 de la LISOS tipifica como falta grave aceptar la asociación de empresas no incluidas en el ámbito territorial o funcional que corresponda, o no aceptar toda proposición de asociación que formulen las empresas comprendidas en su ámbito de protección, concertar convenios de asociación de duración superior a un año, y no proteger a la totalidad de los trabajadores de una empresa asociada, mientras que el apartado 3 del mismo artículo considera como falta muy grave, «aplicar epígrafes de la tarifa de primas o, en su caso, las adicionales que procedan, distintas de las que sean preceptivamente obligatorias según las actividades y trabajos de cada empresa»27.

En resumen, hay un procedimiento formal de fijación de las primas aplicables, en el que destaca un convenio de asociación que fija las obligaciones de las partes a partir de la veracidad o inadecuación a la realidad de los datos declarados por la empresa y por la Mutua de Accidentes, así como unas infracciones administrativas que responden a un criterio de exigir las responsabilidades que corresponden en cada caso.

3.3.2. Procedimiento de actuación

La intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en este campo -al igual que en el de las afiliaciones, altas y bajas de trabajadores- se regula en el RD 84/1996, de 26 de enero, desde un punto de vista instrumental.

Así, el art. 20 del RD 84/1996, encuadrado sistemáticamente en el Capítulo II (inscripción de los empresarios), establece las directrices en la actuación de oficio de la TGSS cuando, como consecuencia de la actuación Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tuviese conocimiento del incumplimiento por el empresario de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes, lo que implicará en su caso la modificación por la TGSS de los datos que hubieran sido declarados en su momento. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede consistir en la emisión de un informe o en el levantamiento de acta de infracción a la empresa si ésta ha incurrido en la conducta tipificada en el art. 21.5 de la LISOS. Pero en esta materia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene también competencia para levantar acta de liquidación por diferencias de cotización cuando discrepe del epígrafe asignado o compruebe que la empresa realiza desde un tiempo pasado un tipo de trabajo que en su momento no fue declarado, y al que le corresponde un epígrafe distinto (normalmente de mayor peligrosidad y, consiguientemente, de mayor cuantía). A través del acta de liquidación, pues, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede modificar la tarifa de primas aplicada, adaptándola según su criterio al epígrafe que considera el adecuado. A diferencia de las actas de liquidación por otros motivos, en el caso de las diferencias por aplicación indebida del epígrafe de accidentes, la finalidad de exigir estas cuotas es puramente recaudatoria, ya que no hay ningún derecho subjetivo de los trabajadores que pueda verse lesionado.

En materia de diferencias de cotización por aplicación indebida de la tarifa de primas, el RD 928/1998, de 14 de mayo, no contiene ninguna referencia, siendo llamativo que nada se diga acerca de la emisión de informes o la apertura de un trámite dePage 181 audiencia a la Mutua de Accidentes en el procedimiento, tanto más cuanto que de dicho expediente podría derivarse su responsabilidad en la medida en que interviene en la determinación de la tarifa, en los términos expuestos cuando analizábamos en el epígrafe anterior los tipos de infracción contemplados en la LISOS. El Reglamento de cotización (RD 2064/1995, 22 de diciembre), guarda el mismo silencio que el RD 928/1998 a este respecto.

Es el RD 94/1996, de 26 de enero, el que establece (art. 54) la competencia de la TGSS para comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes respecto de las materias a que se refiere el Reglamento. Y, en este sentido, el propio art. 54 prevé la posibilidad de instar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los términos que en él se recogen, reconociendo el art. 55 del RD 94/1996 a la TGSS explícitamente la facultad de revisión, incluida la revisión de oficio de sus propios actos, en la forma y con el alcance previsto en el precepto y en las materias reguladas en el Reglamento, entre las que se cita expresamente «la protección de la contingencia de accidentes y enfermedades profesionales, tarifación (...)» debiéndose dictar la correspondiente resolución motivada en los casos de revisión de las distintas materias, entre ellas la «tarifación», tal como establece el art. 56.3 del citado RD.

Precisamente en materia de tarifación, la jurisprudencia del Supremo viene entendiendo que la responsabilidad por un defectuoso encuadramiento recae en la empresa, sin que ésta pueda eximirse de aquélla pretendiendo su traslación a la Mutua de Accidentes, Así, la STS de 9 de febrero de 199428, ante la alegación de la empresa de que la Mutua Patronal no puso reparos al epígrafe asignado, se razona que el motivo ha de ser desestimado porque, siguiendo en este punto la Sentencia de 11 de marzo de 1991, de la misma Sala y Tribunal, las Mutuas de Accidentes «son entidades colaboradoras en la gestión de las contingencias de accidente de trabajo, sin que puedan asimilarse a las compañías de seguros y sin disponer, dada la naturaleza de la función en cuya gestión colaboran, de la facultad de poder fijar la prima aplicable, (....), por lo que cuando el empresario incida por omisión de la actividad debida, en un defecto de cotización, corresponde la exigencia de la misma mediante la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social» frente a la empresa.

Como se desprende de la normativa y del criterio jurisprudencial expuesto, la regulación normativa de la determinación del epígrafe de la tarifa de primas adolece de imprecisiones y deficiencias y pone de manifiesto la necesidad de establecer mecanismos más intensos de coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la TGSS teniendo en cuenta, especialmente, que los Tribunales suelen ignorar los efectos de las resoluciones de la TGSS en la tarifa aplicable, con el dato agravado (y asumido) de que las resoluciones se dictan a partir de los datos declarados por las empresas y aceptados por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

En el terreno de las contradicciones cabe señalar que, por un lado, la Mutua de Accidentes carece de facultades para la fijación de la prima aplicable y, por otro, es sujeto responsable administrativamente por la comisión de una infracción muy grave (art. 29.2 de la LISOS) cuando establezca una tarifa de primas distinta de la que sea preceptivamente obligatoria.

La deficiencia normativa resulta del hecho de que en el procedimiento de liquidación de las actas mediante el que se exigen las diferencias de cotización, se omite toda referencia a las facultades de intervención de la TGSS que tiene a su cargo la gestión recaudatoria, y a la que se atribuye en otro Reglamento laPage 182 competencia sobre el reconocimiento de los datos en la inscripción, tarifación y sus variaciones, sobre los que debe dictar resolución. Y en este punto, la TGSS puede discrepar del criterio del Inspector de Trabajo reflejado en el expediente liquidatorio, y no modificar la asignación primitiva en el documento de asociación.

La eventual impugnación por la empresa de la resolución del acta de liquidación en vía jurisdiccional contencioso administrativa -en la que no participa la TGSS- desembocará en una resolución judicial que determinará cuál es el epígrafe adecuado. Si la empresa no recurre la resolución el acta de liquidación levantada por el Inspector de Trabajo, siendo el acta de liquidación firme, la situación parece insalvable en la medida en que el criterio de la TGSS no se tendrá en absoluto en cuenta.

En todo caso, sería necesaria una regulación reglamentaria que solucionase las lagunas y contradicciones expuestas, dentro de la competencia reconocida en la Ley General de la Seguridad Social tanto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como a la TGSS.

4. La actuación de la inspección de trabajo y seguridad social en materia de descubiertos totales de cotización

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es competente para exigir el pago de las cuotas a las empresas que, además de no haberlas ingresado en plazo, no han presentado los documentos de cotización ante la TGSS. La exigencia de cuotas, tal como se expone, consiste en una «propuesta de liquidación» de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la TGSS con las bases de cotización de los trabajadores por los salarios reales, tras haber realizado las comprobaciones oportunas.

El art. 30.1.a) de la LGSS (según la redacción dada por la Ley 52/2003) atribuye a la TGSS la competencia para reclamar las cuotas de las empresas en descubierto de trabajadores dados de alta cuando no se hubiesen presentado documentos de cotización en plazo reglamentario y en el apartado b) se añade que también se reclamarán por la TGSS los descubiertos de cuotas de «trabajadores dados de alta que no consten en los documentos de cotización presentados en plazo reglamentario, respecto de los que se considerará que no han sido presentados en dichos documentos»29.

El art. 32.1 de la LGSS, por su parte, establece que «si no existiese declaración, en la reclamación de deudas por cuotas se tomará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiere la reclamación».

El art. 80 del Reglamento de Recaudación, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, reconoce la competencia de la TGSS para la reclamación de cuotas en los supuestos de trabajadores en alta sobre los que no se hubieran presentado los documentos de cotización en plazo reglamentario, y el art. 62.3 precisa que para estos supuestos «se tomará como base de cotización de los trabajadores la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación».

Como complemento a esta regulación, en el caso de reclamación de deudas por descubiertos de cotización cuando no se han presentado por la empresa los documentos de cotización, se reconoce una competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de carácter instrumental, que excepcionalmente permite coordinar su actuación con la de la TGSS, ya que «si estas circunstancias fuesenPage 183 comprobadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo comunicará a la TGSS con la propuesta de liquidación que proceda» [art. 30.1 a) de la LGSS]30.

En fin, el art. 62 del RD 1415/2004, se sitúa en la misma línea de propuesta de liquidación coordinada, al igual que el RD 928/1998, que desarrolla la Ley en sus justos términos, regulando detalladamente y en su art. 30 esta competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con una finalidad insólita de coordinación con la TGSS: procederá la propuesta de liquidación en los casos en que se compruebe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la falta total de cotización respecto de trabajadores dados de alta, y no se hubieran presentado los documentos de cotización en plazo31.

5. La actuación de la inspección de trabajo y seguridad social en la derivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas

La derivación de responsabilidad32 en el sistema público de la Seguridad Social se refiere a la imputación de responsabilidad por deudas a otros sujetos ligados por una determinada relación jurídica con el declarado directamente como sujeto responsable.

El art. 15 de la Ley General de la Seguridad Social establece en sus apartados 1 y 2 la obligación genérica de cotizar en todos los Regímenes de la Seguridad Social, con remisión a la determinación de las personas obligadas en las normas reguladoras, que en el Régimen General se definen en el art. 104.

La reforma introducida en el art. 15 por la Ley 52/2003, ha añadido dos nuevos apartados:

* El apartado 3 extiende la responsabilidad a «los que resulten solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes».

* El apartado 4, para el caso de que la obligación de cotizar corresponda al empresario, establece la posibilidad de reclamar la cotización a «quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes». En este sentido, la norma favorece la declaración de responsabilidad para los casos en que pueda aplicarse la doctrina judicial del «levantamiento del velo» en los supuestos en los que el empresario real actúe de forma encubierta a través de otro aparente.

5.1. Supuestos

El art. 104 de la LGSS establece que «el empresario es el sujeto responsable del cum-Page 184plimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad». Y añade que «asimismo responderán en su caso, del cumplimiento de esta obligación las personas señaladas en los apartados 1 y 2 del art. 127». Este precepto, ciertamente complejo, establece los tipos de responsabilidad que se exponen a continuación.

5.1.1. Contratas y subcontratas de la propia actividad

El art. 127.1 de la LGSS reconoce la responsabilidad solidaria establecida en el art. 42 del ET para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante». Por su parte, el art. 42.2 del ET establece que «el empresario principal, salvo el transcurso señalado en el párrafo 1 respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata». El plazo indicado en el precepto es de caducidad y, por tanto, limita la exigencia de la responsabilidad respecto de la regla general de prescripción contenida en el art. 21 de la LGSS.

La responsabilidad por cuotas derivada de las contratas y subcontratas se exige fundamentalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través de los procedimientos que se van a examinar, mediante informe a la TGSS o mediante la extensión del acta de liquidación de cuotas, según los casos; y ello porque se trata de una investigación realizada por el Inspector de Trabajo actuante en la que en el descubierto de la cotización han de individualizarse los trabajadores realmente afectados por la contrata, así como las retribuciones que componen su base de cotización. por la remisión que se efectúa en el art. 127 al art. 42 del ET, que incluye las deudas salariales y de seguridad Social, por los trabajadores empleados y durante el período de la contrata.

5.1.2. Sucesión en la titularidad de la empresa

La LGSS regula la sucesión en la titularidad en tres lugares distintos:

* Art. 127.2: «en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

* Art. 104, en la redacción vigente dada por la Ley 52/2003: «la responsabilidad solidaria se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión», precisándose que «se entenderá que existe dicha sucesión el supuesto de continuidad de la explotación, industria o negocio por una sociedad laboral, aun cuando no esté constituida por los trabajadores que prestaron servicios por cuenta del empresario anterior». No obstante la literalidad del precepto transcrito, la sucesión en algunos casos no ha sido reconocida por los Tribunales33.

* Art. 30.2 c), relativo a las reclamaciones de deuda por parte de la TGSS; en él se hace expresa referencia en la exigenciaPage 185 de la deuda «a quien haya asumido la responsabilidad por causa de la muerte del deudor originario»34.

Esta normativa ha de conectarse con lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que establece una regla de responsabilidad solidaria por deudas de Seguridad Social35: «El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior», a lo que se añade que «A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

Es preciso destacar que en el art. 44 del ET se define la transmisión empresarial en términos similares a los de la Directiva 98/50/CE, de 29 de junio, (que sustituyó a la Directiva 77/187/CEE), en la que el requisito de la transmisión o traspaso se centra en la «entidad económica que mantenga su identidad», lo que contrasta con la interpretación más restrictiva de nuestros Tribunales, los cuales han venido entendiendo inaplicable el art. 44 de ET en los supuestos en los que la empresa principal realiza contratas sucesivas de actividad con distintas empresas, considerando que en la sucesión entre las contratas se carece de «elementos patrimoniales» y sólo se acepta la subrogación en la sucesión, cuando en los convenios colectivos (o en los pliegos de condiciones) así se reconoce, pero sin afectar a la solidaridad por las deudas anteriores36.

5.1.3. Cesión de mano de obra

El art. 127.2 de la LGSS37 establece la misma regla de responsabilidad solidaria en el pago de las cuotas y en materia de prestaciones entre el empresario cedente y el cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo. Por su parte, el art. 43.2 del ET dispone que los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior (cesión temporal a través de una ETT), responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

Mientras que la responsabilidad solidaria establecida en el art. 43 del ET tiene su fundamento en la cesión ilegal de mano de obra, en la que dos empresas realizan de hecho una contrata de actividad, al margen de la regulación establecida a través de las ETT, en la Ley General de Seguridad Social se va más lejos en cuanto que el art. 127.2 amplía la responsabilidad solidaria a «todo tipo de cesión temporal de mano de obra, aunque sea amistosa o no lucrativa». Esto significa que si la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comprueba que un trabajador está fuera de su centro de trabajo y ha sido cedido de forma amistosa o gratuita entre dos empresas, de acuerdo con la normativa de Seguridad Social, cabría imputar responsabilidad soli-Page 186daria a ambas empresas, bien entendido que la responsabilidad no sólo se refiere a los posibles descubiertos de cuotas del empresario cedente, sino a las prestaciones, entre las que se encuentra el recargo de prestaciones en caso de que ocurra un accidente en el centro de trabajo del empresario principal que ha recibido la cesión.

5.1.4. Deudas por cuotas de los socios o partícipes en sociedad disuelta o liquidada

La reforma operada por la Ley 52/2003 sobre el art. 104 de la LGSS, añadió un nuevo supuesto de responsabilidad solidaria: «En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes, se transmitirán a los socios o partícipes en el capital que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado».

Este supuesto plantea problemas tanto sobre el origen o causa de la responsabilidad y la acción para exigirla, como respecto de la competencia, en su caso, de los órganos administrativos y jurisdiccionales para decidir sobre dicha responsabilidad.

En relación con los requisitos para efectuar la exigencia de esta responsabilidad solidaria se puede considerar lo siguiente:

* La sociedad o entidad ha de haber sido previamente disuelta y liquidada. No es suficiente la mera disolución38.

* La Ley 2/1995, de 23 de marzo, por la que se aprueba la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece en sus arts. 104 a 108, las normas sobre disolución, y en los arts. 109 a 124, las de liquidación de la sociedad39.

* El RD Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, regula la disolución en sus arts.. 260 a 265, y la disolución y liquidación de las sociedades en los arts. 266 a 28140.

* La liquidación de la sociedad puede venir dada después de la declaración del concurso de acreedores por la aplicación de la Ley Concursal, 22/2003, de 29 de julio, que implica el pago previo a los acreedores según los créditos existentes.

* Las deudas relativas a las cuotas de la Seguridad Social no han de haber sido satisfechas en el proceso de liquidación.

* La solidaridad de los socios partícipes no es plena, sino únicamente en proporción al valor de la cuota de liquidación que se hubiese adjudicado a cada socio. Lo habitual es que la cuota de liquidación de cada uno de ellos sea proporcional a su participación en el capital social.

La inclusión de esta causa de responsabilidad en la reforma de la Ley 52/2003, pensamos que no altera ni mejora la posibilidad de exigencias por cuotas en los supuestos de disolución y liquidación de las sociedades, que están reguladas en el ordenamiento mer-Page 187cantil, el cual no ha sido modificado en esta materia por la reforma, y en el que debe actuar la TGSS como órgano competente, y en su condición de acreedor reconocido, en su caso, de las deudas por cuotas.

En cuanto a la responsabilidad de los administradores sociales en las deudas por cuotas41, a diferencia de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28 de diciembre, que en su art. 40 declara responsables subsidiarios a los administradores de las sociedades de las deudas tributarias de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, la LGSS no ha incluido una referencia expresa a la derivación de responsabilidad a los administradores sociales, no sólo sobre la posible causa de exigencia, sino también sobre el procedimiento y la acción para reclamarla42. A estos efectos, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que para la derivación de responsabilidad a los administradores sociales por la TGSS debería adaptarse a las condiciones y requisitos de la normativa mercantil. Así, el Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1996, rechazó el recurso presentado por la TGSS sobre su competencia para derivar la responsabilidad por cuotas fundándose en el art. 30 de la LGSS, considerando que la responsabilidad derivada del art. 105 de la Ley 2/1995 no es automática. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1998 se estableció, en este sentido, que «es necesario un previo pronunciamiento sobre si concurren o no los supuestos de hechos que la ley señala como determinantes del deber de disolver la sociedad, pronunciamiento que ha de ser realizado por los tribunales competentes en materia mercantil, pues tal determinación no es necesaria respecto a las obligaciones sociales», si bien se estima que «no basta con la existencia de la deuda para derivar la responsabilidad, sino que conforme a los arts. 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es necesaria una valoración de las normas mercantiles para determinar si habían ocurrido o no las circunstancias exigidas para que los Administradores debieran interesar, bien la disolución de la sociedad, bien la convocatoria de la Junta General, y también al tiempo, sobre si los administradores habían incumplido su obligación, y aparte de que esos datos y normas son ajenos a la Seguridad Social, las valoraciones de que ellos procedan no le corresponden a la TGSS». Análogo criterio se ha mantenido en las SSTS de 31 de marzo y 21 de junio de 2003, en relación con la aplicación del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989.

La jurisprudencia que ha interpretado el sentido y el alcance de la Ley 52/2003 en esta materia ha modificado la interpretación tradicional del artículo 15 de la LGSS, admitiendo la derivación de responsabilidad «en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social» estableciendo que, a estos efectos, la responsabilidad se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo. Esta doctrina significa, en principio, la posibilidad de que la responsabilidad solidaria de los administradores sociales se puede exigir directamente por la TGSS, y en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través del acta de liquidación de cuotas, sin necesidad de que haya un pronunciamiento expreso de los Tribunales competentes en materia mercantil.

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5.2. Procedimiento de actuación

El art. 31.1 c) de la LGSS, modificado por la Ley 52/2003, establece una regla de imputación de responsabilidad solidaria en los términos expuestos y añade: procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas «por derivación de responsabilidad del sujeto obligado al pago cual quiera que sea su causa y Régimen de la Seguridad Social aplicable» (...) con base a cualquier norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social. En lo que a nuestro tema interesa, esta regla se completa con la siguiente: en los casos de responsabilidad solidaria, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta».

La previsión relativa a «cualquiera que sea su causa y Régimen de la Seguridad Social aplicable», ha de entenderse en los justos términos como competencia propia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la reclamación de deudas por cuotas. Y ello porque en los descubiertos de cuotas, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sólo es competente por las causas definidas en los apartados a) y b) del art. 31 de la LGSS, es decir, por falta de alta y consiguiente cotización, o por diferencias de cotización que no resulten de los documentos. Con ello se quiere indicar que la derivación de responsabilidad, tanto para la TGSS como para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, está limitada y ligada a los supuestos en los que tienen competencia para exigir al deudor principal. Por lo tanto, la expresión «cualquiera que sea la causa», entendemos que debe aplicarse a la falta cotización por incumplimiento de la obligación empresarial de afiliación o alta o por la existencia de diferencias de cotización (art. 31 de la LGSS). A sensu contrario, la exigencia de la derivación de responsabilidad por cuotas formulada por la TGSS, sólo podrá (debería) tener lugar en los casos en los que sea competente para la reclamación de la deuda, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LGSS. Este criterio debe ser aplicable especialmente en aquellos casos en los que la deuda principal por el descubierto de cuotas fue reclamada por el órgano competente y, en un momento posterior, se tiene conocimiento de la existencia de un responsable solidario. En estos supuestos, la exigencia de la responsabilidad solidaria debería ser formulada por el mismo órgano que fue el competente en la reclamación de la deuda al sujeto responsable principal.

Según el art. 31 de la LGSS, es posible imputar la responsabilidad solidaria con fundamento en cualquier norma con rango de

Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social. La interpretación de este precepto ha de ser, a nuestro juicio, la de que sólo puede exigirse la responsabilidad solidaria si está reconocida expresamente por Ley, y no en aquellos otros casos -como puede deducirse de la norma- en que una Ley no prohíba llevar a cabo tal operación o se permita, pero en virtud de norma de rango infralegal. No puede olvidarse en este punto que las obligaciones de la Ley no se presumen (art. 1090 del Código Civil), lo que -aplicado a este terreno- significa que no se puede exigir la deuda a ningún sujeto sobre el que no pese la obligación legal de responder o esté expresamente excluido.

Por último, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta» [art. 31.1. c) 1º de la LGSS]. La posibilidad de extender la responsabilidad a los recargos de intereses y costas devengadas en la fecha del acta, se contradice con lo establecido en el art. 27.1.2.a)Page 189 de la misma LGSS que determina únicamente el 20 por ciento como recargo que se devenga en el acta, si se abonan las cuotas antes de finalizar el plazo establecido para el ingreso, y sin que en el momento de redactarse el acta se puedan determinar los intereses y costas devengadas. Y por ello, el art. 28.1 y 2 de la misma Ley regula la exigencia de los intereses por demora y las costas sólo a partir del plazo de quince días para el ingreso desde la notificación de la providencia de apremio.

El RD 928/1998, de 14 de mayo, concreta en relación con la imputación de la responsabilidad solidaria admitida en el art. 31 de la LGSS, los siguientes aspectos:

* Debe hacerse constar expresamente en el acta de liquidación la circunstancia de la existencia del responsable solidario y el motivo de su presunta responsabilidad [art. 32.1.b)].

* Debe notificarse el acta de liquidación al responsable solidario, advirtiendo de la posibilidad de formular alegaciones (art. 33.1).

* Las actas se tramitarán en el mismo expediente administrativo del de la derivación de responsabilidad (art. 33.1).

Sobre este último aspecto, ha de considerarse inadecuada la unificación en el procedimiento reglamentario de la exigencia de la solidaridad de otro sujeto con el expediente de la deuda principal, porque, al tramitarse en un único expediente administrativo o acta de liquidación, en lugar de formarse una pieza separada por cada sujeto responsable (aunque referida a la única deuda del principal), en la práctica se plantean problemas de eficacia en el cobro de las deudas, puesto que la impugnación del sujeto al que se le imputa la responsabilidad solidaria, paraliza durante todo el procedimiento contencioso la exigencia de la deuda y su posible cobro respecto del principal obligado o del resto de los responsables solidarios que no han efectuado impugnación al haber admitido tanto la deuda (su existencia e importe) como su calidad de sujetos deudores. En esta cuestión, como en tantas otras ya señaladas, se echa en falta una coordinación en la tramitación de la responsabilidad solidaria con la TGSS, sobre todo para los supuestos en los que esta responsabilidad solidaria se debe exigir a posteriori de la extensión de un primer acta de liquidación al deudor principal, al haberse ignorado inicialmente (por falta de datos) la existencia de posibles deudores solidarios43. En estos casos, suele suceder que el importe de la deuda principal se intenta obtener en la vía de apremio y resulta imposible, sin que el órgano inspector conozca esta circunstancia (insolvencia del deudor), y sin que el Reglamento prevea ninguna regla en materia de coordinación. Para estos supuestos, la normativa debería establecer unas reglas que permitieran una comunicación recíproca (Inspección de Trabajo y Seguridad Social-TGSS) sobre la posible existencia de deudores solidarios, de modo tal que esta última pudiese concretar el importe de las costas e intereses, para así cumplir la previsión establecida en el art. 31 de la LGSS.

En resumen, de lege ferenda deberían tenerse en cuenta las siguientes premisas:

* Como principio general, la derivación de responsabilidad solidaria procederá únicamente en los supuestos en los que el órgano sea competente por razón de la materia para la exigencia de la responsabilidad al sujeto directamente responsable (arts. 30 y 31 de la LGSS).

* La responsabilidad solidaria que corresponde a cada deudor solidario, deberá ser individualizada desde la perspectiva formal o procedimental, para que en el trámite de impugnación no paralice la exigencia del resto de los deudores soli-Page 190darios. En todo caso, deberá existir una correlación adecuada entre cada expediente y la reclamación realizada al sujeto responsable principal.

* Puede suceder que la responsabilidad solidaria se exija a los deudores solidarios una vez que, una vez intentados todos los mecanismos de cobro, no se ha obtenido el importe de la deuda del deudor principal o directo por la TGSS en el procedimiento tramitado en su momento y dirigido contra él, bien mediante reclamación de la propia TGSS, bien por acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; también ocurre, a veces, que la deuda del principal responsable está sometida al procedimiento judicial del concurso, circunstancia ésta, que será normal en la aplicación del supuesto fijado en la Ley 52/2003, sobre la transmisión de la deuda a los socios de la sociedad en disolución y liquidación. En todos estos supuestos, considerando que la deuda principal es firme, por razones de eficacia y de representación ante los órganos judiciales, la responsabilidad solidaria debería ser tramitada y exigida por la TGSS como Servicio Común y caja única del sistema de Seguridad Social, mientras que la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debería ser instrumental, centrada en investigar los hechos y prestar asesoramiento e informe a la TGSS.

6. La actuación de la inspección de trabajo y seguridad social en la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas
6.1. Supuestos

La responsabilidad subsidiaria en deudas de cotización de la Seguridad Social no está regulada de un modo sistemático.

El art. 104 de la LGSS, tal como se ha señalado, se remite en cuanto a los supuestos de derivación de responsabilidad a los fijados en el art. 127 de la propia LGSS, que contempla la responsabilidad subsidiaria únicamente en su apartado 1, en referencia al propietario de la obra o industria contratada, cuando el empresario haya sido declarado insolvente, excluyendo de esta responsabilidad subsidiaria el caso de que la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto de su vivienda.

6.1.1. Responsabilidad subsidiaria del dueño o propietario de la obra o industria

La responsabilidad subsidiaria se establece de acuerdo con las siguientes premisas:

* El sujeto al que se deriva la responsabilidad no es el contratista, sino el propietario de la obra o industria44.

* El precepto no limita esta responsabilidad a las contratas de la propia actividad del empresario principal, como en el art. 42 del ET, sino que comprende y es aplicable a cualquier tipo de contrata realizada por el propietario de la obra o industria. Así, la responsabilidad subsidiaria puede imputarse en todo tipo de contratas realizadas por los propietarios de obra o industria, al margen de que estos propietarios sean empresarios en contratas de «propia actividad» y estén afectados por la responsabilidad solidaria basada en el art. 42 de ET.

Para ilustrar lo anterior con un ejemplo, la responsabilidad subsidiaria podrá exigirse alPage 191 empresario de una empresa química respecto de cada una de las contratas que operasen en su centro de trabajo (limpieza, vigilancia, servicios informáticos...) que, en principio, pueden catalogarse como ajenos a su «propia actividad», pero respecto de las que ostenta la cualidad de «propietario de la industria».

La excepción que figura en el art. 127.1 de la LGSS se limita a excluir de esta responsabilidad subsidiaria al propietario de la obra cuando tiene la cualidad «amo de casa», y respecto a las reparaciones de la vivienda, omitiendo cualquier referencia a la construcción de vivienda en concepto de «obra nueva». Se plantea la duda, atendiendo a la literalidad de la norma, si esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria sólo afecta a la «reparación» de la vivienda o si también podría ser aplicable a la construcción de nueva vivienda. A nuestro juicio, ha de entenderse que la exclusión de la responsabilidad subsidiaria va referida a la «condición de amo de casa propia» como titular de la vivienda, más que a si la actividad se refiere sólo a la reparación y, por tanto, restrictivamente, no ampararía la construcción de vivienda nueva.

6.1.2. Responsabilidad de las Empresas de Trabajo Temporal

La Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, establece una regla general conocida cual es la posibilidad de contratar a trabajadores para cederlos a otras empresas (usuarias o clientes) a través de los denominados contratos de puesta a disposición45. El cumplimiento de las obligaciones entre ambas empresas atiende a dos parámetros: la materia sobre la que versa la obligación (Seguridad Social, laboral y de prevención de riesgos laborales) y la posición de la empresa usuaria respecto del trabajador cedido o contratado en misión.

En materia de Seguridad Social, el art. 16.3 de la Ley 14/1994 determina que la empresa usuaria que recibe en servicio los trabajadores contratados y cedidos por la ETT, responderá subsidiariamente del cumplimiento por ésta de sus obligaciones en materia de Seguridad Social (cotización y, en su caso, prestaciones). Así, en el supuesto de no estar dado de alta el trabajador, la responsabilidad subsidiaria se fijaría sobre las cotizaciones realizadas en el período durante el que el trabajador prestó servicios en la empresa usuaria y, en su caso, sobre las prestaciones de Seguridad Social a las que el trabajador pudiera tener derecho, por ejemplo, las derivadas de un accidente de trabajo cuando no hubiera estado dado de alta o existiera infracotización. En este último caso, si el trabajador está dado de alta, pero su cotización es inferior al salario recibido (dentro de los topes máximo y mínimo de cotización) o al que le corresponde de acuerdo con el convenio de aplicación, las cuotas de Seguridad Social deberán reclamarse a la ETT sobre las retribuciones a las que tiene derecho el trabajador en misión, conforme al art. 109 de la LGSS, que fija las bases de cotización en función de dichas retribuciones, siendo la empresa usuaria responsable subsidiaria46.

6.2. Procedimiento de la actuación de la Inspección en la responsabilidad subsidiaria

En el art. 15 de la LGSS, además de reconocerse con carácter general la responsabili-Page 192dad solidaria, subsidiaria o por sucesión mortis causa, se establece que la responsabilidad se exigirá mediante el procedimiento establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo.

En relación con la actuación de la TGSS en la reclamación de deudas, el art. 30.2 b) de la Ley le reconoce expresamente la competencia para exigir la responsabilidad que corresponda al quien resulte serlo subsidiariamente, por no haber ingresado el deudor principal en el plazo reglamentario las cuotas debidas.

Por su parte, los arts. 14 y 62.2 b) del RD 1415/2004 (Reglamento de Recaudación) establecen que podrá emitirse por la TGSS «la reclamación de las deudas líquidas, vencidas y exigibles una vez constatada la insolvencia del deudor principal».

En relación con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 31.2 d), referido a las actas de liquidación, no hace ninguna referencia a la responsabilidad subsidiaria. Sin embargo, el Reglamento de Procedimiento (RD 928/1998, de 14 de mayo), en su art. 32.1 b), en cuanto a los requisitos de las actas de liquidación establece que «en los supuestos en los que se compruebe la existencia de presunto responsable solidario o subsidiario, se hará constar tal circunstancia, así como el motivo de su presunta responsabilidad, señalándose los datos identificadores del supuesto responsable solidario o subsidiario». Y el art. 33 establece la obligatoriedad de la notificación de las actas de liquidación «a los responsables subsidiarios o solidarios, haciéndoles constar que podrán formular alegaciones». Se añade en este último precepto que, en el supuesto de responsabilidad solidaria, las actas de liquidación se tramitarán en el mismo expediente liquidatorio, sin hacer mención al supuesto de la responsabilidad subsidiaria.

De la regulación procedimental sobre las actas de liquidación, se pueden efectuar las siguientes consideraciones:

* El procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no está suficientemente detallado y, a diferencia del procedimiento establecido para la actuación de la TGSS en el citado Reglamento, adolece de una excesiva generalidad e inconcreción en materia de responsabilidad subsidiaria.

* Siendo la responsabilidad subsidiaria solamente exigible a partir de la declaración de la insolvencia del deudor principal o directo, a efectos de la exigencia administrativa de las cuotas al responsable subsidiario sólo sería procedente notificar el acta de liquidación una vez que hubiese sido declarada la insolvencia del deudor principal.

* La notificación del acta de liquidación a que hace mención el RD 928/1998 al presunto responsable subsidiario en el momento de exigir la cuota al deudor principal no es procedente en los términos establecidos. A nuestro juicio, la notificación, en todo caso, debería ir dirigida como simple puesta en conocimiento de la deuda exigida al deudor principal y de la condición y causas de la deuda, en su calidad de presunto responsable subsidiario al ser insolvente el principal y directo. Contra esta lógica, la práctica administrativa (amparada en la defectuosa regulación normativa) exige al responsable subsidiario el pago de la deuda, sin mayores especificaciones, cuado es evidente que no puede exigirse dicha deuda antes de que se declare la insolvencia del deudor principal. En este sentido, el RD 928/1998 es impreciso y da lugar a confusión cuando establece la remisión del acta de liquidación al presunto responsable subsidiario, sin precisar que su exigencia lo es únicamente a partir del impago del deudor principal y de su insolvencia, y que la notificación únicamente tiene efectos de conocimiento de esta circunstancia, y no de exigencia del pago de la deuda.

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[1] Según el art. 1 de la Ley, «1. Constituye el sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el conjunto de principios legales, normas, órganos, funcionarios y medios materiales que contribuyen al adecuado cumplimiento de las normas laborales; de prevención de riesgos laborales; de Seguridad Social y protección social; colocación, empleo y protección por desempleo; cooperativas; migración y trabajo de extranjeros, y de cuantas otras materias le sean atribuidas. 2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias, que efectuará de conformidad con los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución Española, y con los Convenios números 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo». Por su parte, el art. 3.1 de la Ley dispone: «La función inspectora, que será desempeñada en su integridad por funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (...), comprende los siguientes cometidos: 1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos».

[2] El art. 4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de cotización, establece que las funciones liquidatorias de las deudas de la Seguridad Social atribuidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, serán ejercidas de acuerdo con las normas reguladoras de sus respectivas competencias funcional y territorial. Por su parte, el art. 20 del mismo Reglamento se limita a reconocer, en relación con las liquidaciones de cuotas, la competencia de la TGSS o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con los artículos 30 y 31 de la Ley General de la Seguridad Social.

[3] Cfr. art. 33.1 del RD 928/1998, de 14 de mayo.

[4] El RD 1637/1995, de 6 de octubre, modificado por el RD 2032/1998, de 25 de septiembre, establece normas comunes para el procedimiento de las «reclamaciones de deuda» de la TGSS y de las «actas de liquidación», orientadas a suspender los procedimientos de apremio cuando se garantice con aval suficiente o se consigne el importe de la deuda reclamada en la TGSS. (arts. 105 y 106).

[5] El problema que se planteaba antes de la Reforma en este procedimiento, para el supuesto de la afiliación o alta en la que se discutía la naturaleza de la relación laboral, era la posibilidad de que se establecieran distintos criterios por los órdenes jurisdiccionales Social y Contencioso Administrativa, como puede observarse en las SSTS de 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 3385), 27 de julio de 1993 (RJ 1993, 5991 y 9 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9768).

[6] El tema adquiere mayor importancia en los supuestos de las bajas colectivas dadas por las empresas como consecuencia de la tramitación de expedientes de regulación de empleo, tal y como se expondrá.

[7] RJ 2002, 8127.

[8] Recientemente se ha dictado la Resolución de 7 de diciembre de 2007 (BOE de 4 de enero de 2008) del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Acuerdo de encomienda de gestión con la TGSS para la realización de actuaciones de control de las bonificaciones a la cotización financiadas con cargo al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal.

[9] Habiendo sido derogadas por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, las disposiciones sobre ordenación del salario, el Decreto de 17 de agosto de 1973, la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1973, y las Ordenes Ministeriales sobre plus de distancia, 10 de febrero y 4 de junio de 1958, y sobre plus de transporte, de 24 de septiembre y 24 de octubre de 1958, puede afirmarse que, en el ámbito laboral, no hay otra regulación sobre el salario, que la determinada por los convenios colectivos, siempre que mantengan en su concepto los parámetros básicos establecidos en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.

[10] Cfr. A. MATEOS BEATO, «Sobre la cotización a la Seguridad Social por dietas, gastos por desplazamiento y plus de distancia y transporte», Información Laboral, núm. 1/2000; R. MARTÍN JIMÉNEZ, El salario en especie, Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 18.

[11] SSTS de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7791), 24 de abril de 1990 (RJ 1990, 3140), 18 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3750), 4 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3668) y 4 de febrero de 1997 (RJ 1997, 732). En la jurisprudencia menor, siguen este criterio las SSTSJ de Baleares de 16 de noviembre de 1994 (RJCA 1995, 816), 25 de noviembre de 1995 (RJCA 1996, 2027), Castilla la Mancha de 8 de junio de 1999 (RJCA 1999, 2531), 26 de abril de 2001 (JUR 2001, 189662) y 12 de noviembre de 2002 (JUR 2002, 53537), Andalucía-Málaga de 19 de noviembre de 1999 (RJCA 1999, 3881), Andalucía-Granada de 26 de abril de 2001 (JUR 2001, 232894), Valencia de 3 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 40304 y 40305) y 23 de febrero de 2002 (JUR 2002, 215208), Cataluña de 16 de enero de 2003 (JUR 2003, 208560) y 27 de diciembre de 2005 (JUR 2005, 83793) y Canarias de 28 de enero de 2004 (JUR 2004, 70812).

[12] Recuérdese que el art. 3 del Convenio núm. 81 de la OIT establece como misión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas, entre otras, a los salarios.

[13] Si la actuación sobre las diferencias de cotización referidas a la base de cotización del trabajador por la percepción de salarios no reconocidos como tales por la empresa se lleva a cabo por un Subinspector de Empleo y Seguridad Social, hay que recordar que éste carece de competencia para la aplicación de la normas en materia de «relaciones laborales y colectivas», de acuerdo con el art. 8, en relación con el art. 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, por lo que en esta actuación no cabría exigir los salarios debidos a través del acta de perjuicios económicos.

[14] Vid. R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Contratos para el fomento del empleo», en A.V. Sempere Navarro (Dir.) y R. Martín Jiménez (Coord.), Los contratos temporales de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 335 y ss.

[15] La normativa sobre la incentivación de la contratación de trabajadores con discapacidad no se agota en la regulación de la Ley 43/2006. Son muy variadas las normas y circunstancias que inciden en esta contratación. Sobre esta cuestión, vid. A. MATEOS BEATO, «Colectivos afectados por las medidas de Fomento del Empleo. Normativa aplicable», Información Laboral nº 2, 2006, ed. Lex Nova.

[16] BOE de 18 de enero de 2006.

[17] BOE de 3 de febrero.

[18] BOE del 13.

[19] BOE del 24.

[20] BOE del 5.

[21] BOE del 27.

[22] BOE de 4 de enero de 2008.

[23] Sorprendentemente, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre sobre Medidas fiscales, administrativas y de orden social, añade al art. 31.1 de la LGSS un apartado d) para determinar la procedencia del acta de liquidación en los supuestos de «aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social previstas reglamentariamente para la financiación de las acciones formativas del subsistema de formación profesional continua». Por su parte, la Ley 51/2007, 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, determina en la Disposición Adicional 26ª las bonificaciones que pueden aplicar las empresas en la cuota de la formación profesional para el empleo, regulado por el RD 395/2007 de 23 de marzo (BOE del 11 de abril).

[24] La tarifa de primas clásica, ya derogada, se contenía en el Decreto. 2930/1979, de 29 de diciembre (BOE de 8 de enero de 1980).

[25] BOE de 11 de marzo.

[26] Según el art. 21.5 de la LISOS, es infracción leve «no comunicar a la entidad correspondiente cualquier cambio en los documentos de asociación o de adhesión para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales». Se omite pues, cualquier falta administrativa relativa a la declaración inicial de datos incorrectos.

[27] En esta infracción la aplicación de epígrafes hay que entenderla referido a la fijación por la Entidad en el documento de asociación de un determinado epígrafe, ya que es la empresa la que en realidad «aplica» el epígrafe al cotizar por él.

[28] Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 1994, 911).

[29] El art. 26 de la LGSS establece para el Régimen General la obligación de presentar los documentos de cotización dentro de los plazos reglamentarios aun cuando no se ingresen las cuotas.

[30] Esta competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para formular «propuesta de liquidación» en estos términos se reconoció por primera vez en la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, cuyo art. 34 ha sido recogido por la modificación de la LGSS llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre.

[31] El Reglamento de Recaudación vigente modifica el criterio del anterior Reglamento (aprobado por RD 1637/1995, de 6 de octubre), que admitía la procedencia del acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para reclamar las cuotas por los descubiertos totales.

[32] Un tratamiento general del tema puede verse en A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2004.

[33] SSTSJ de Madrid de 18 y 25 de enero de 2000 AS 2000, 1281 y 1288), sobre inexistencia de subrogación cuando los trabajadores continúan la actividad mediante constitución de Sociedad Laboral Limitada, después de un expediente de regulación de empleo. En el mismo sentido, STSJ de Galicia de 16 de abril de 2002 (AS 2002, 1113) y STS de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002, 6235), sobre quiebra de la empresa e imposibilidad de continuidad de los trabajadores. Por último, la STS de 15 de abril de 1999 RJ 1999, 4408) contiene abundante doctrina sobre sucesión en casos de adquisición de los bienes de la empresa por los trabajadores y continuidad de la actividad laboral.

[34] El art. 13 del RD 1637/1995, de 6 de octubre, Reglamento de Recaudación, establece la responsabilidad de los sucesores mortis causa al pago de las deudas de Seguridad Social, con el importe de la herencia y con su propio patrimonio, salvo que acepten la herencia a beneficio de inventario, en cuyo caso se estará a lo que resulte de la legislación civil.

[35] En el proyecto de reforma de la Ley 52/2003, se planteó la modificación del art. 127 de la LGSS, en el mismo sentido establecido en el art. 44 del ET, pero no fue aprobado en el texto definitivo.

[36] Vid., entre otras, SSTS de 26 de julio de 2007 (RJ 2007, 6129) y 4 de julio de 2006 (RCUD nº 895/2005).

[37] Vid. infra la responsabilidad subsidiaria que afecta a las Empresas de Trabajo Temporal.

[38] La disolución no significa la extinción, sino que implica que la sociedad entra en una fase destinada a liquidar las deudas, cobrar créditos y dividir en su caso entre los socios el capital remanente. La liquidación es la consecuencia inmediata de la disolución. En la liquidación cesa la representación de los socios administradores y entran a desempeñar tal función los liquidadotes. La extinción de la sociedad, se produce una vez repartido, si existe el capital social entre los socios, cuando se cancelan en el Registro mercantil los asientos relativos a la sociedad.

[39] Los arts. 104 y 105 han sido modificados por la Ley 22/2003, de 29 de julio, Concursal.

[40] Los arts. 260 y 262 han sido modificados por la Ley 22/2003, de 29 de Julio, Concursal.

[41] Sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades en el ámbito de la Seguridad Social, vid. A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit., págs. 137 y ss. Más recientemente, de los mismos autores, «Sobre la derivación de responsabilidad al administrador de la sociedad mercantil por deudas de la Seguridad Social», Información Laboral nº 33, noviembre 2006, págs. 2 a 42.

[42] En el Proyecto de reforma de la Ley 52/2003, en lo tocante a la LGSS se proponía la modificación de su art. 127, reconociendo expresamente la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales y órganos de la sociedad con facultades de gestión y dirección, pero tal propuesta no fue finalmente incorporada al texto definitivo.

[43] Este problema, se agudiza en el procedimiento de imputación de responsabilidad subsidiaria.

[44] Un análisis más detallado de esta responsabilidad subsidiaria y el alcance del concepto de «propietario de la obra o industria» en A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit., págs. 195 y ss.

[45] Al examinar la responsabilidad solidaria, se ha considerado como causa de dicha responsabilidad la cesión de mano de obra, cuando se produce una intermediación en el mercado de trabajo al margen de los requisitos exigidos por la Ley 14/1994 para operar como ETT.

[46] Ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad subsidiaria se convierte en solidaria con la ETT, cuando haya existido incumplimiento previo de las obligaciones establecidas en los arts. 6 (celebración de contrato escrito y causas de temporalidad) y art. 8 (prohibición en la contratación de trabajadores en misión) de la Ley 14/1994.