De nuevo sobre la relación entre el Derecho y el Poder
| Autor | Rafael de Asís Roig |
| Cargo | Universidad de Jaén |
| Páginas | 215-230 |
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Agradezco a F. Javier Ansuategui y M. C. Barranco los comentarios que hicieron a un borrador de este trabajo. Igualmente agradezco al Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas la ayuda suministrada para su realización.
Las propuestas sobre el significado de la expresión Estado de Derecho pueden, en lo básico, ser el resultado de dos tipos de investigaciones. Por un lado, aquellas que pretenden describir el uso correcto de esa expresión y que varían, además de por los rasgos que integran cada propuesta, por el ámbito de conocimiento en el que se sitúan -por ejemplo, el de la ciencia jurídica constitucional, el de la ciencia política, o el de la filosofía jurídica y política-. Por otro, aquellas que pretenden con esa expresión describir una manera correcta de entender la relación entre el Derecho y el Estado. Ahora bien, igual que en el caso anterior, este segundo tipo de investigación está condicionado por el ámbito del que se extraen los criterios de corrección. Pues bien, este trabajo se enmarca en este segundo tipo de investigación y dentro de él me referiré a diferentes formas de entender como correcta, desde un punto de vista moral, la relación Derecho y Poder.
Adelanto ya que en estas páginas no defenderé un modelo correcto de relación entre Derecho y Estado, sino más bien, presentaré algunos de los puntos aspectos más significativos de ciertos modelos. De todas formas, desde el examen de esta presentación, podrá deducirse la opción por un modelo concreto como es el representado por lo que denominaré como modelo democrático exigente. Esta consideración debe circunscribirse al ámbito de la teoría de la justicia y en este sen-Page 216tido supone entender dicho modelo como correcto desde un punto de vista político y moral, pero no implica considerar que ése sea el significado correcto desde otros puntos de vista. En definitiva se trata de una opción por una forma de entender la relación entre el Derecho y el Estado y no de una opción sobre el significado correcto de la expresión Estado de Derecho.
Como acabo de señalar, el término Estado de Derecho ha servido en ocasiones para ejemplificar un modelo de relación correcta desde un punto de vista moral y político entre el Estado y el Derecho. En esta línea, es posible destacar en la actualidad tres grandes modelos de Estado de Derecho que se corresponden con otros tantos modelos de relación entre el Derecho y el Estado, y que podemos identificar con los términos liberal, democrático y garantista. Ciertamente, como señalé al comienzo, no son los únicos modelos posibles. En este sentido, en Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho 1, tuve ocasión de referirme, tomando como referencia a la filosofía del Derecho, a otros cuatro modelos de Estado de Derecho, a saber, el restringido, el estricto, el exigente y el que denominé como modelo enfrentado. Ahora bien, estos modelos o bien es difícil presentarlos en el ámbito de la teoría de la justicia, o bien son susceptibles de integrar, en lo básico, dentro de los tres tipos planteados.
Así, por ejemplo, es difícil presentar un concepto restringido de Estado de Derecho, que se caracteriza por la ausencia de contenidos de moralidad, como modelo propio de la Teoría de la Justicia2. En efecto, se trata de un modelo que no asume criterios de corrección moral y que sólo tendría sentido, en este ámbito, si se defendiese la idea de que no es posible sostener criterios de moralidad o que es correcto moralmente mantener una idea de Estado de Derecho vacía de contenidos morales. En todo caso, esto no es obstáculo para proponer este modelo en otros ámbitos.Page 217
Por otro lado, el modelo estricto se caracteriza, entre otras cosas, por la defensa de la autonomía individual, siendo difícil diferenciarlo en la práctica del modelo liberal, que se caracteriza por la defensa de los derechos individuales. En efecto, aunque desde un punto de vista teórico es posible distinguir la defensa de la autonomía individual de la de los derechos individuales, en la práctica se trata de una distinción que pocas veces se tiene en cuenta3.
Por su parte, el llamado modelo exigente4, que intenta combinar democracia y derechos5, es finalmente bien un modelo democrático, bien un modelo garantista. Será un modelo democrático si hace predominar precisamente las dimensiones procedimentales de la democracia sobre los derechos; mientras que se convertirá en garantista si, por el contrario, sitúa los derechos por encima de dichas dimensiones 6.
Por último, el que denominé como modelo enfrentado, representado por la concepción del Estado Constitucional, o no es un modelo de Estado de Derecho (que es por otro lado lo que suelen señalar algunos de sus defensores)7, o se identifica con el modelo garantista al des-Page 218tacar, en definitiva, la relevancia de los derechos individuales y sociales 8.
Pues bien, la diferenciación entre modelo liberal, democrático y garantista, surge, en primer lugar, por el tipo de contenido de moralidad que se incluye en cada uno y que principalmente aparece bajo la forma de derechos. Ahora bien, en este punto, es posible a su vez distinguir los modelos atendiendo, además, en primer lugar al supuesto carácter sustantivo o procedimental que presentan dichos contenidos de moralidad, y, en segundo lugar, a quien es el encargado de desarrollarlos y garantizarlos en última instancia.
Atendiendo al catálogo de los derechos que se incorporan, en términos generales puede afirmarse que el modelo liberal se caracteriza por la defensa de los derechos individuales (aunque es posible que se abra a dimensiones participativas), mientras que el garantista lo hace por la defensa de los derechos individuales y sociales.
Por su parte, el democrático en este punto posee dos variantes que podríamos entender como débil y exigente. El modelo democrático débil asume una idea de democracia en sentido formal (básicamente pluralismo y participación), si bien presupone la defensa de la autonomía individual9, y con ella los derechos individuales. El democrático exigente se caracteriza por integrar y compaginar la defensa de la democracia en sentido débil, con los derechos sociales. Este modelo puede presentar al menos dos variantes según la concepción de los derechos que se maneje. La primera podríamos describirla mediante el uso del término sustancial, y en definitiva se caracterizaría por la defensa de un contenido sustancial derivado de los derechos individuales y sociales que, a la postre, se situarían en un plano superior al de las decisiones democráticas y que hacen que esta versión del modelo democrático coincida, en lo básico, con el modelo garantista. La segunda, por su parte, se caracteriza por la defensa de un contenido procedimental o formal derivado de los derechos individuales y sociales que, también se sitúan en un plano superior respecto a las decisiones democráticas, pero que acercan (eso sí no identifican) esta versión al modelo democrático débil. El siguiente criterio de distinción entre estos modelos guarda relación precisamente con la diferenciación entre contenidos de moralidad sustancial y procedimental.
En efecto, otra de las formas de diferenciar estos tres modelos consiste en prestar atención al carácter sustancial o procedimental de los contenidos de moralidad que incorporan en su concepto de Estado de Derecho. En lo que aquí me interesa, defender contenidos de morali-Page 219dad significa afirmar que el Derecho en ese ámbito debe seguirlos, o dicho de otra manera, implica señalar la existencia de unos contenidos de moralidad determinantes de la corrección de un Derecho que quiera integrarse en un modelo correcto de relación entre Derecho y Estado. Lo anterior implica que existe un ámbito normativo que vale, en términos de corrección, no porque así lo declara un órgano jurídicamente competente sino porque está en conformidad con una teoría moral. Pues bien, en este punto es posible diferenciar dos tipos de teoría moral: por un lado, aquellas que se caracterizan por la defensa de una serie de principios y criterios que son predominantemente de carácter sustancial; por otro, las que aluden a una serie de criterios de carácter predominantemente procedimental. Así, mientras las primeras presentan criterios de corrección que sirven para evaluar el contenido de las decisiones, sin que para ello tenga una relevancia directa quien y cómo las toma, las segundas precisamente se centran en este segundo tipo de cuestiones (la corrección de la decisión no depende tanto de su contenido sino de cómo y quién la toma).
Vaya por delante que es difícil hablar de criterios de moralidad meramente procedimentales, ya que incluso aquellos que se presentan como tales esconden tras de sí ciertas dimensiones sustanciales. Ahora bien, esto no obsta para establecer esta diferencia, siempre y cuando seamos conscientes de lo anterior.
En todo caso, esta distinción adquiere relevancia en este trabajo ya que es posible referirse también a dos concepciones de los derechos que varían por su carácter predominantemente sustancial o predominantemente formal y que, finalmente, repercuten en dos formas de entender la relación entre el Derecho y el Estado.
Ahora bien, esta manera de diferenciar entre distintos tipos de teorías de los derechos puede utilizarse en un sentido distinto al aludido anteriormente. Señalé antes la dificultad de catalogar una teoría moral como meramente procedimental o formal. Pues bien, esta dificultad se acrecienta si proyectamos nuestra reflexión en una teoría moral concreta como la que representan los derechos. En este ámbito, suele ser habitual entender que los derechos representan ciertos contenidos de moralidad de carácter sustancial. Por ello, la distinción entre éticas procedimentales y sustanciales presenta ciertos problemas cuando se proyecta en los derechos.
En este sentido, la diferenciación puede llevarse a cabo para aludir el grado de sustantividad de la teoría que se defiende o...
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