De nuevo sobre la irregularidad societaria (repaso de un tema clásico desde las últimas novedades legales y jurisprudenciales)

Autor:Ricardo Cabanas Trejo
Cargo:Notario
Páginas:157-212
RESUMEN

La exigencia de inscripción en el Registro Mercantil para la definitiva constitución de las sociedades de capital plantea numerosos problemas prácticos cuando la sociedad actúa en el tráfico y se relaciona con terceros antes de la inscripción. El presente trabajo pasa revista a los temas clásicos de la sociedad en formación y de la sociedad irregular a la luz de las más recientes resoluciones de... (ver resumen completo)

 
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I Presentación

Después de recibir la amable invitación de Juan Francisco GARNICA para participar en este FORO, al leer el título de la ponencia asignada me vino a la mente algo tan alejado del Derecho societario como el sistema de soleras para el envejecimiento del vino de Jerez. Este sistema, como saben, consiste en mezclar vino de varios años, dando un resultado único por el envejecimiento conjunto de los distintos caldos, y por eso el principal activo de la bodega es el vino más viejo que da cuerpo —enseña— al vino más reciente.

En nuestro caso, el vino viejo —la solera— es la regulación legal de la sociedad en formación y de la sociedad irregular, quizá no tan antigua en su formula-ción positiva (apenas de 1989), pero enraizada en algunos de los temas más «añejos» de nuestro derecho privado, como la personalidad jurídica, el contrato de sociedad, el rigor mercantil o la doctrina de la apariencia. Aunque la estructura básica apenas ha experimentado cambios desde entonces, sí que se registran novedades en su entorno próximo. Por ello, mi ponencia tiene algo de trasiego, de pasar el contenido de una bota a otra, de mezcla de una regulación venerable con otra más lozana, moderna si se quiere decir así, o «telemática» para estar en la onda tecnológica, y lógicamente con la mirada atenta a su aplicación última en el ámbito judicial y registral.

Para hacer esa mezcla voy a dividir la ponencia en tres bloques. El primero centrado en las novedades legales recientes en materia de constitución de sociedades, con atención especial al ritmo del proceso en sí, al «tempo» fundacional, por el singular empeño del legislador en acortar como sea los plazos —y costes— de la constitución de una sociedad de capital.

El segundo bloque ocupará principalmente mi atención, y es el repaso de los temas clásicos de la pre-sociedad, la sociedad en formación y la sociedad irregu-

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lar, a la luz de esas reformas legales y de una selección de resoluciones judiciales y de la DGRN recientes. Son temas que he tratado en el pasado, e inevitablemente sucumbiré al sesgo cognitivo de exponerlos a la luz de mis propias ideas, pero sólo como cauce de una exposición que persigue más el contraste de opiniones que tomar partido.

Terminaré con un tercer bloque muy breve sobre algo no previsto en el título de la ponencia, como es la proyección de estas figuras en otros ámbitos distintos que guardan relación con la materia, o pueden tenerla en ciertas situaciones límite. Me referiré entonces a las modificaciones estructurales y a la singular problemática suscitada por la conclusión exprés del concurso, que puede provocar la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil —RM—, antes de haber completado su liquidación societaria.

II Novedades legales en materia de constitución de sociedades

Empezando ya con el primer bloque, conviene repasar con perspectiva histórica el despliegue del sistema de constitución de sociedades por vía telemática, y para distender una exposición que inevitablemente resulta farragosa me permito identificar cada fase con el nombre del presidente del Gobierno que corresponde por razón de fechas.

a) Sistema AZNAR.

El origen remoto está en el procedimiento instaurado por la Ley 7/2003, de 1 de abril, con la incorporación de la variante de SRL, conocida como Sociedad Limitada Nueva Empresa. En ese momento se regula el Documento Único Electrónico (DUE) como expediente electrónico al que se iban «enganchando» los diferentes requisitos y trámites encaminados a la constitución y puesta en marcha de una SLNE, con el mandato de una inscripción exprés en el RM en sólo veinticuatro horas, siempre que se utilizara el modelo de estatutos orientativos aprobado por la OMJ 1445/2003, de 4 de junio. Pero era posible seguir también la tramitación al margen del DUE, en papel conforme a las reglas generales.

No obstante, en el ámbito notarial se fue generalizando la presentación telemática de cualesquiera documentos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad —RP— o en el RM (Ley 24/2001, de 27 de diciembre; RD 45/2007, de 19 de enero), y entre ellos las escrituras de constitución de cualquier sociedad, no sólo una SLNE, aunque los plazos de calificación e inscripción eran entonces los generales (quince días, art. 18.4 CCom).

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b) Sistema ZAPATERO.

El RD 1332/2006, de 21 de noviembre, inicia ya un cambio de tendencia, al aprovechar la experiencia adquirida con la SLNE para ampliar el sistema del DUE a la constitución de la SRL. Pero el hito fundamental es el RD-L 13/2010, de 3 de diciembre. Situándose al margen de la SLNE y del DUE, regula con carácter general la constitución telemática de sociedades. El sistema no excluía, de pedirlo así el interesado, que el trámite posterior siguiera en papel. La renuncia sólo estaba prevista para el sistema supletorio, pero es obvio que en los otros el notario tampoco podía imponer la tramitación telemática a los interesados en contra de su voluntad.

La tramitación telemática era posible según los siguientes sistemas:

— Sistema básico: sólo para la SRL, el plazo para autorizar la escritura es de un día para el notario y el de calificación de tres días para el RM, sin necesidad de ajustar los estatutos a un modelo orientativo; además, respecto de los honorarios de ambos, fija una tasa.

— Sistema abreviado: cuando el capital de la SRL no supere los 3.100 euros, y los estatutos —ahora sí— se adapten al modelo aprobado por la OMJ 3185/2010, 9 de diciembre, los plazos se acortaban aún más (el mismo día para la escritura, siete horas para inscribir) y rebaja la tasa.

— Sistema supletorio: cuando se trate de una sociedad de capital distinta de la SRL, o siéndolo el capital superara los 30.000 euros, un socio fuera persona jurídica, o hubiera optado por determinada configuración del órgano de administración (en particular, Consejo de administración o más de dos administradores mancomunados), los plazos eran los generales para inscribir, y sin tasa (arancel por cuantía). En este caso resultaba irrelevante que se hubiera empleado el modelo de estatutos como guía para confeccionar los propios.

— Sistema SLNE: seguía vigente, pero podía encajarse en el sistema básico o en el abreviado de antes, sin necesidad de tramitar el DUE.

Una instrucción posterior de la DGRN de 18 de mayo de 2011 insiste en la necesidad de que el notario informe a los clientes sobre los procedimientos de constitución telemática, destacando que todas la sociedades de capital deben constituirse preferentemente por ese medio, pero «en especial» deben serlo las que reúnan esas condiciones de capital, socios y administración.

De todos modos, los otorgantes siempre podían indicar lo contrario, circunstancia que debía constar en la propia escritura, en cuyo caso para el RM, aunque

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concurrieran las otras circunstancias, incluso los estatutos-tipo, no se entiende sujeto a este sistema, sobre todo a efectos de plazo y de honorarios. El sistema funcionó bastante bien, aunque surgieron algunos problemas con las cláusulas del modelo o la justificación de la liquidación fiscal (entre otras, Resoluciones de 4 de junio de 2011 y de 9 de octubre de 2013).

c) Sistema RAJOY.

Llegamos así a la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que generaliza a todas las SSRL, no sólo la SLNE, el sistema del DUE, pero deroga en bloque el sistema del RD-L 13/2010 (no sólo era aplicable a la SRL), salvo los apartados referidos a los aranceles notariales y registrales y la exención de la tasa en el BORME.

En paralelo se modifica la DF 3.ª LSC para referirse en general al DUE, sin limitación a la SLNE, pero mantiene la posibilidad de la renuncia de los socios fundadores para la tramitación por sí mismos o por un representante que designen (en sintonía con el art. 440.1.II LSC referido sólo a la SLNE), pero nada dice sobre la posibilidad de seguir con la tramitación telemática a cargo del notario sin DUE (tampoco los otros trámites posteriores al RM que son posibles con el DUE,
v. art. 17 Ley 14/2013).

Según esto, había dos procedimientos de constitución de SRL:

i. Constitución de SRL mediante escritura pública y estatutos tipo: en este caso, se debe utilizar un DUE y el sistema CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas); autorización de la escritura en doce horas e inscripción en el RM en seis horas (art. 15).

ii. Constitución de SRL sin estatutos tipo: se aplica el mismo régimen ante-rior, con algunas especialidades, en particular las referidas al RM, pues se empieza con una inscripción «inicial» en el plazo de seis horas y una posterior inscripción «definitiva» dentro del plazo de calificación ordinario, que vale como modificación de estatutos (art. 16).

iii. Por otro lado, con carácter general para ambos supuestos, la DF 10 de la Ley 14/2013 se refiere a un formato estandarizado de escritura fundacional con campos codificados, que debe regularse también por Orden del MJ.

En su literalidad, los dos artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013 comprenden todos los supuestos de constitución de una SRL, sin más criterio de clasificación que...

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