Nuevas tendencias de la protección al menor

Autor:M.<sup>a</sup> del Carmen Corral Gijón
Cargo:Curso de Doctorado de la Universidad CEU-S. Pablo
Páginas:2255-2302
RESUMEN

I. Introducción.-II. El defensor judicial en la patria potestad.-III. La reforma de la tutela: A) Antecedentes doctrinales y prelegislativos. B) La Ley 13/1983, de 24 de octubre: a) Principios de la reforma; b) El defensor judicial en esta Ley.-IV. El defensor judicial en la jurisprudencia: A) Tribunal Supremo. B) Dirección General de los Registros.-V. La guarda de los menores en el código civil.-... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El Derecho de familia se caracteriza en general porque sus normas tienen un marcado carácter moral más que jurídico.

El maestro Castán 1 recoge de Ruggiero tal fondo ético de las normas familiares resaltando el fenómeno peculiar del Derecho de familia de recoger relaciones que implican la existencia de obligaciones que jurídicamente aparecen incoercibles en principio, porque el Derecho a veces se muestra incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de estos preceptos, y por eso acude con frecuencia a confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre y a otras fuerzas que actúan en el ambiente social.

De esta nota deriva Castán, como consecuencia importante de la especial naturaleza de las normas y relaciones jurídico-familiares, el dato de que éstos tienen, por lo general, la consideración de normas de orden público y son por Page 2256 ello imperativas e inderogables; por ello, es la ley, y no la voluntad de los particulares, la que regula el contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares.

Pero hay una parte del Derecho de familia donde el fondo ético o más bien moral está más acusado, y es, sin duda, el que se refiere a los elementos más necesitados de protección, que son los menores e incapacitados.

Por eso, gran número de legislaciones han recogido esta idea, y es regla general en el Derecho comparado la existencia de normas en las que los poderes públicos aceptan el cometido de regular con esmerada atención lo referente al cuidado y guarda de los necesitados de protección. Tales regulaciones son el resultado de un ambiente generalizado que se concreta en tratados internacionales, entre los cuales destaca la Convención de Derechos del Niño, dada en el ámbito de las Naciones Unidas, que fue aprobada el 20 de noviembre de 1989, y que se ratificó por España el 30 de noviembre de 1990. En la misma línea está la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada en 1992 por el Parlamento Europeo en su Resolución A-3-0172/92. También puede citarse la Carta de los Derechos de la Familia, de la Santa Sede, de 22 de octubre de 1983, que en su artículo 4.f) recomienda que en lo referente a la tutela y la adopción, los Estados deben promover una legislación que facilite a las familias idóneas recoger a niños que tengan necesidad de cuidado temporal o permanente y que al mismo tiempo respete los derechos naturales de los padres.

Parece como si se viniese a dar la razón al autor italiano Antonio Cicu, el cual en varias de sus obras mantuvo la gran influencia del factor público en las normas familiares 2, defendiendo que en éstas predomina el principio de la dependencia a fin de defender la familia sobre la autonomía de la voluntad que predomina en las relaciones privadas.

Lo cierto es que esta tendencia también se ha manifestado en nuestra legislación. El Código Civil, siguiendo la línea individualista del Code francés, sólo contempló la figura del defensor de menores en el restringido ámbito de la contraposición de intereses en la relación paterno-filial y apenas esbozó una protección en las instituciones tutelares y de la adopción; en todo caso con unos tintes privatistas acusados y sin apenas intervención de los poderes públicos o de los órganos judiciales.

El profesor José María Castán Vázquez 3 señala que las críticas doctrinales al sistema tutelar del Código Civil ya se manifestaron en realidad desde los años inmediatos a su promulgación, pero que fue a mediados de este siglo Page 2257 cuando esos estudios fueron alcanzando mayor amplitud. En las décadas de los cuarenta y cincuenta se publicaron varios libros sobre la tutela y otros muchos trabajos monográficos sobre el particular. Sigue diciendo que a esta preocupación doctrinal se unía la más concreta generada en el ámbito de ciertas asociaciones dedicadas a la protección de subnormales, los cuales consideraban inadecuada e insuficiente la protección otorgada por nuestro ordenamiento.

Los estudios doctrinales y la presión de las instituciones condujeron a la redacción de preceptos de reforma legal, que, por otra parte, era obligada como consecuencia de la necesidad de conformar nuestra legislación familiar con las directrices de la Constitución de 1978.

Entre las leyes que han regulado el ámbito familiar y en consecuencia la protección a los menores e incapaces, y que estudiaremos en cuanto a este aspecto concreto, hay que citar:

    - La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación de la filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que reguló el ejercicio de esa patria potestad por el padre y la madre.

    - La Ley 13/1983, de 24 de octubre, sobre la tutela, que trasladó a esta institución la figura del defensor judicial, que antes aparecía como privativa de la patria potestad, y suprimió el organigrama familiar para pasar al Juez la misión protectora de la tutela.

    - Por último, por ahora, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificando también varios artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluso algunos de los recientemente redactados. En la Disposición Final 21.a de esta Ley se dejan a salvo las competencias de las Comunidades Autónomas que dispongan de Derecho Civil foral o especial propio; por ello acudiremos al final a esas normas autonómicas.

Y para completar este trabajo, veremos antes la trayectoria desde aquel defensor judicial frente a los padres y en la tutela, tanto en el Código como en la jurisprudencia, hasta las figuras más genéricas y de carácter predominantemente público que procuran la guarda y protección de los menores.

II El defensor judicial en la patria potestad

En su primitiva redacción, que llegó a 1983, el artículo 165 del Código Civil estableció que siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan Page 2258 un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio o fuera de él. En su segundo párrafo se daba al Juez la pauta para nombrarlo, prefiriendo al pariente del menor a quien le correspondería la tutela legítima y después a otro pariente o a un extraño.

Varios autores se ocuparon de este cargo 4, y el Tribunal Supremo pronunció varias sentencias sobre su naturaleza, siendo expresiva la de 17 de abril de 1933, que señaló que la misión del defensor de menores es ad hoc, meramente representativa y no de vigilancia y de administración permanente, y en otra sentencia de 8 de enero de 1917 ya se había declarado que se le nombre sólo para un asunto determinado. En cuanto a cuándo debe entenderse que hay incompatibilidad de intereses entre padres e hijos, la jurisprudencia ha ido declarándolo en diversos casos concretos, y la doctrina aventuró algunos criterios, aunque no siempre seguros.

Lo cierto es que casi únicamente se ha considerado el nombramiento del defensor en los casos de partición de bienes, lo que hace que, a nuestros efectos de institución no tuviere una suficiente utilización, tal como se regulaba inicialmente en el Código, tanto por el estrecho margen de actuación como por carecer de competencias en cuanto al aspecto de defensa personal de los menores.

Así la configuraba la jurisprudencia, acorde con el artículo 165 del Código, que no daba para más. Veremos al estudiar las nuevas sentencias del Tribunal Supremo como, en especial una que veremos, concede una mayor utilidad al dar al defensor el cometido de defender al menor en un pleito sobre el estado civil.

Por ello, entramos en las normas siguientes.

III La reforma de la tutela

Se hizo por Ley 13/1983, de 24 de octubre, que dio nueva regulación a la tutela, modificando el Código Civil, en el sentido de disminuir su característica de órgano predominantemente familiar y acrecentar la intervención judicial.

Estudiemos esta regulación, empezando por los antecedentes y completándola con la jurisprudencia más reciente.

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A) Antecedentes doctrinales y prelegislativos

Para redactar este capítulo nos sirve de guía inmejorable la conferencia del profesor Castán Vázquez en el Colegio de Registradores 5, que conoce estos avatares por haber tenido una destacada intervención personal en ellos.

Nos dice el profesor Castán Vázquez que la reforma de nuestro sistema tutelar ya estaba bastante justificada con los fracasos prácticos que se habían manifestado a lo largo de casi un siglo de aplicación de aquellas vetustas normas.

Pero además concurrían otras motivaciones, entre las que señala:

  1. a El ejemplo de varias legislaciones extranjeras que últimamente habían modificado sus respectivas normas.

  2. a La presión moral de algunos documentos supranación ales como la Declaración de los Derechos del Niño y la de los Derechos del Retrasado Mental, de la ONU y la Carta de los Derechos de la Familia de la Iglesia católica.

  3. a La presión real de nuestra sociedad, que...

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