Nuevas tendencias sobre el delito de blanqueo: ¿anteblanqueo? Delito fiscal, blanqueo de capitales y regularización tributaria
| Autor | Ana M. Garrocho Salcedo |
| Páginas | 139-154 |
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Es bien sabido que desde hace ya tiempo se viene experimentando en Derecho penal un notable afán expansivo de la regulación y la interpretación de los delitos económicos, en general, a lo que han contribuido en buena medida tanto el Código Penal de 1995, como sus amplias reformas operadas por las
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LO 15/2003, de 25 de noviembre, LO 5/2010, de 23 de junio, y LO 1/2015, de 30 de marzo.
El delito de blanqueo de capitales objeto de reflexión en estas páginas, es buena muestra de ello. Desde su configuración en el anterior Código Penal2, hasta la actual regulación en los artículos 301 a 304 del Código Penal vigente, pasando por la reforma operada por las mencionadas reformas de 2003, 2010 y 2015, la regulación del delito de blanqueo de capitales no ha hecho más que ir en aumento3. Generalmente, con la excusa de la armonización de nuestro Derecho interno con las prescripciones normativas impuestas por el Derecho Comunitario sobre la materia, aunque en determinados ámbitos nuestra legislación punitiva haya ido más allá de lo que exigían los instrumentos internacionales como sucede, por ejemplo, con la peculiar incriminación de la modalidad imprudente4.
En la última década se ha convertido en todo un clásico entre la doctrina, la crítica a la expansión sin límites que ha venido experimentando tanto la regulación del delito de blanqueo de capitales, cuanto su interpretación jurisprudencial. GÓMEZ BENÍTEZ lo expresó hace justo una década al destacar que la mayor parte de los Estados europeos habían impuesto «un deslizamiento paulatino y perverso del delito de blanqueo desde su sentido originario»5vinculado a la persecución de los bienes procedentes de determinadas actividades delictivas como narcotráfico o crimen organizado, para venir a servir en la actualidad de instrumento de control y recaudación fiscal.
Desde entonces, la progresiva ampliación del delito no ha dejado de acre-centarse. Hasta tal punto es así que si ya hace una década la doctrina denunciaba la exacerbada regulación e interpretación del delito, no podíamos entonces imaginar hasta qué punto se iba a llegar en la actualidad. Se puede afirmar que la actual regulación resulta absolutamente criticable desde el pun-
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to de vista político criminal. La configuración del delito y su interpretación jurisprudencial han exacerbado hasta tal punto su aplicación, que el propio delito resulta difícilmente reconocible. Ello explica que una de las grandes incógnitas del delito, y uno de sus elementos más controvertidos, sea la identificación del bien jurídico protegido por el mismo.
Estamos ante un delito sobre el que la doctrina no se pone de acuerdo para determinar qué es lo que protege, más allá de expresiones tan grandilocuentes como vagas e imprecisas, cuando no vacías, que van desde la protección del sistema socio-económico hasta la propia Administración de Justicia, pasando por bienes jurídicos tan dispares de los anteriores como la evitación de delitos, la seguridad interior del Estado o la leal y libre competencia en el mercado, entre otros muchos. La simple constatación de tan diferentes y difusos bienes jurídicos como objeto de protección por el delito, pone claramente de manifiesto la crítica político criminal indicada. Nos encontramos así con un delito configurado de forma extraordinariamente amplia, que es incesantemente reformado para extender cada vez más su ámbito de aplicación, al que se le atribuyen penas de prisión extraordinariamente elevadas, y sobre el que paradójicamente, nadie sabe muy bien qué protege.
En el presente trabajo, vamos a reflexionar sobre algunas de las últimas tendencias que están marcando esta expansiva tendencia que no parece tener fin ni límite alguno, excepción hecha de algunas recientes y plausibles Sentencias del Tribunal Supremo que tienden a evitar algunos excesos de doble punición, a las que luego nos referiremos. En concreto, nos ocuparemos de la configuración del objeto material del delito en lo atinente a la determinación del delito previo, a la delimitación de las conductas determinantes del delito precedente con las del delito de blanqueo, a la delimitación del ámbito de aplicación de los actos preparatorios, tanto del delito determinante como del blanqueo, así como a las relaciones concursales entre el delito fiscal y el blanqueo de capitales, y a la incidencia de la prescripción y de la regularización tributaria respecto del delito de blanqueo.
Quizás donde esta exacerbación legislativa se haya puesto de manifiesto con más claridad en la regulación del delito de blanqueo de capitales, es en la definición del objeto material de referencia del delito previo. Como es sabido, inicialmente (entre 1988 y 1995), el delito de blanqueo únicamente podía recaer sobre bienes procedentes del «tráfico de drogas» (artículo 344 bis h) del anterior Código Penal. El actual Código Penal de 1995 amplió el ámbito de aplicación del actual artículo 301 para extender el blanqueo a bienes procedentes de «delitos graves» (con pena superior a tres años de prisión). Sin embargo, la reforma del Código Penal de 2003, eliminó la limitación a los delitos graves, extendiendo nuevamente el delito de blanqueo a bienes procedentes de «cualquier delito» (fuera o no grave).
Pensábamos, en aquél entonces, que con la regulación de 2003 ya no era posible extender más el ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capita-
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les en cuanto al objeto material. Pero no fue así. La reforma de 2010 volvió a ampliar por enésima vez el delito, eliminando la necesidad de que los bienes blanqueados procedieran de un delito cualquiera, para exigir únicamente que tuvieran su origen en una «actividad delictiva», con cuya expresión se quería indicar que la procedencia podía ser indirecta y que ni siquiera era necesario acreditar la existencia de una sentencia que declarara la concurrencia del delito previo.
Con esta regulación de 2010, únicamente quedaban al margen del delito de blanqueo los bienes que no procedían de delitos, sino de faltas penales. Lo que tenía todo el sentido al sancionarse generalmente éstas con simples penas de multa, mientras que el delito de blanqueo alcanza en su forma más leve penas de hasta seis años de prisión. Sin embargo, en este punto llegó la reforma de 2015 que, al convertir la mayoría de las faltas en delitos leves –pero delitos, al fin y al cabo– amplió con ello el delito de blanqueo de capitales a estos nuevos delitos leves (antes faltas).
Pues bien, como veremos a lo largo de las presentes reflexiones, en la práctica forense española existe un procedimiento penal donde se ha imputado a diversas personas ampliando el ámbito de aplicación del delito fiscal todavía más allá de todo lo anterior, pretendiendo sancionar como blanqueo conductas anteriores («anteblanqueo») al propio delito previo del que deberían proceder los bienes. Esto es, ya no sería necesario que los bienes blanqueados procedieran de un delito previo, sino que se puede blanquear primero, si en el futuro se termina cometiendo un delito relacionado con esos bienes.
Para analizar todo ello, tomaremos en abstracto como excusa un supuesto de hecho extraído de la reciente praxis forense española, en el que se plantean todas las anteriores cuestiones. El supuesto de hecho seleccionado recoge las tesis que mantiene la acusación, que aquí se tomarán como hipotéticamente ciertas a los meros efectos de su análisis y comentario.
Unas personas intervienen profesionalmente en una operación de compraventa de inmuebles en España realizada en 2007, en virtud de la cual deben recibir de la empresa extranjera compradora determinados honorarios. La operación inmobiliaria en sí misma es lícita y, por tanto, también lo son los honorarios que deben percibir los profesionales que intervienen en la misma. De este modo, al proceder dichos honorarios de una operación legal, no tienen su origen en ninguna actividad delictiva.
Sin embargo, con la supuesta intención de no tributar en España por dichas rentas, los profesionales decidieron ocultar su percepción a la Hacienda Pública. Para ello, los pagos –que fueron realizados a comienzos de 2008– no les fueron hechos a ellos personalmente, sino que la empresa compradora
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extranjera que debe pagar, lo hizo a unas sociedades de otro país europeo, propiedad de terceras personas. Estas empresas que reciben los fondos, a su vez, los transi rieron a otras sociedades situadas en paraísos fiscales, de las que los profesionales españoles resultan ser los últimos beneficiarios reales («UBO»6).
Tanto la empresa compradora extranjera que debe abonar los honorarios, como a las empresas europeas que intermedian entre aquélla y las finalmente perceptoras de los fondos situadas en los paraísos fiscales, conocen la verdadera identidad de los UBO, por medio de los correspondientes «KYC»7.
Como era de prever, los profesionales españoles, últimos beneficiarios reales de los fondos abonados, no declararon la recepción de estos honorarios a la Hacienda Pública española en sus declaraciones fiscales correspondientes al año 2008, que deben realizarse antes del 1 de julio de 20098.
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Entre 2012 y 2016, todos los profesionales españoles que resultaban ser los últimos beneficiarios de las empresas ubicadas en los paraísos fiscales, declararon a la Hacienda Pública española los honorarios percibidos por estas empresas, legalizando y regularizando así su situación fiscal en España de forma voluntaria. En el momento en el que legalizaron estas rentas, ninguno de ellos había...
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