Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones. Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
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Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo -dijo el bachiller- que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando a sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 [...] que afectó [...] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 -cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

RENUNCIA DE ACCIONES

Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos mienta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se...

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