JAKOBS, Günther: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal (traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez). Cuadernos Civitas, Madrid, 2003, 163 páginas
| Autor | Miguel Olmedo Cardenete |
| Cargo | Profesor Titular del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 134-162 |
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La obra cuyo comentario abordamos en estas líneas comienza con una parte introductoria (capítulo 1: «La idea de normativización en la dogmática jurídico-penal») en la que el autor suministra los pilares fundamentales de la concepción de su sistema de Derecho penal, proporcionando al mismo tiempo los conceptos básicos que resultan necesarios para su correcta comprensión al dotarlos de un contenido especial que impiden su generalización e interpretación a través de su significado común. La publicación continúa con otro apartado (capítulo 2: «¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma») en el que el profesor alemán expone su conocido planteamiento donde traslada el protagonismo del objeto de protección de la rama punitiva a la vigencia de la norma, mediatizando y dejando en un segundo plano a los bienes jurídicos como destinatarios de la tutela del Derecho penal. A continuación (capítulo 3: «El lado subjetivo del hecho»), Jakobs expone las consecuencias que su plan-teamiento normativista comporta para la vertiente subjetiva del delito. Tampoco deja atrás (capítulo 4: «Actuar y omitir») las repercusiones que la normativización de su sistema comportan para la valoración jurídico-penal del comportamiento activo y omisivo, relativizando muy acentuadamente la trascendencia de la distinción naturalística entre la acción y la omisión. El trabajo termina (capítulo 5: «Sobre los grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el origen y la importancia de los deberes de actuación y de tolerancia») con una parte dedicada a la incidencia de su óptica norma-tivista en la resolución de conflictos de intereses propios de la justificación penal y, más concretamente, en la legítima defensa y el estado de necesidad (defensivo y agresivo).
I
Como introducción a su planteamiento, Jakobs parte de la distinción primordial que ha de hacerse entre el sistema representado por la naturaleza, puramente cognitivo e identificable con el ser de las cosas, y el construido por los individuos para su convivencia, de carácter normativo e identificable con el deber ser de nuestra existencia. En términos kantianos naturaleza y sociedad se reflejan, respectivamente, en el homo phaenomenom (el ser sensorial, manifestado en el mundo de la experiencia) y el homo nou-134
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menon (el ser racional ideal que se rige por reglas derivadas de su dimensión social). Desde la teoría de los sistemas se distingue entre los individuos y la sociedad como sistema de comunicación entre ellos. De este modo, el Derecho aparecería como estructura de la sociedad configurando un sistema propio que decide autónomamente cuáles son los procesos del mundo de los sentidos que resultan relevantes para el mundo jurídico y el significado que se les atribuye (pp. 16-17).
El mundo cognitivo se rige por la maximización racional de los intereses del individuo, mientras que el normativo lo hace por el cumplimiento de las normas destinadas a conducir la convivencia social. En el primero las expectativas sobre procesos naturales que resultan defraudadas determinan un proceso de aprendizaje para su reformulación. En cambio, en el segundo la defraudación de una expectativa no hace que ésta pierda su vigencia sino que se trata de mantenerla e imputar el curso perturbador a su responsable. En la comprensión normativa de lo social las personas tienen que cumplir deberes y, como contrapartida, son también titulares de derechos. En este punto formula Jakobs la distinción entre el concepto de persona y de individuo: este último es resultado de procesos naturales y aquélla es un producto social. Persona, afirma el profesor germano, es «el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos, dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social»
(p. 20). Persona es, en definitiva, «la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y una consciencia» (p. 21). Mediante su cuerpo la persona consigue su presencia física y con su conciencia se comunica con otras personas. «Los árboles y los ríos no se comunican [...] por ello, no son destinatarios (dicho con mayor exactitud: hoy ya no son destinatarios) de expectativas normativas» (ibídem). Además, «persona» es un concepto relativo pues un menor o un inimputable, por su falta de capacidad de culpabilidad, no puede actuar de modo jurídicopenalmente relevante. De ahí que no todo ser humano sea persona jurídico-penal.
Sólo se puede ser autor o partícipe de un delito si se posee la competencia para enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social y el Derecho como su producto. De tal competencia forma parte el reconocimiento como ciudadano pleno. Los menores y los inimputables carecen de tal competencia pero, no por el estado infantil en el que se encuentran o por la enfermedad mental misma, sino por las repercusiones sociales que se le atribuyen. Así pues, el concepto jurídico-penal de culpabilidad es de carácter normativo, muy alejado de su anterior contenido psicológico. De
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acuerdo con ello, la culpabilidad es un juicio que se le realiza a la persona y cuyo objeto está vinculado con los fines de la pena y del Derecho penal. Sobre la base de la teoría de los sistemas la pena viene a tener un significado comunicativo destinado a confirmar la vigencia de la norma cuyo cumplimiento se ha defraudado por parte del infractor. De ahí que el juicio de culpabilidad verse sobre la falta de consideración del autor hacia la norma, sobre su falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. La culpabilidad es un déficit de fidelidad al mismo y los hechos psíquicos como el dolo y la conciencia de la antijuricidad no son sino indicadores de tal déficit (p. 23). Además, para Jakobs el contenido de la culpabilidad se rige por el contexto normativo, por la concreta estructura social del momento, provocando que hechos sustancialmente idénticos puedan ser valorados de modo diverso según el contexto normativo en el que se enjuician.
Partiendo de los presupuestos expuestos, el autor en cita pasa a vincular la concepción del delito de la que parte con el concepto de persona y de las relaciones que ésta mantiene con las demás. El mundo de las personas —afirma— es un mundo de titulares de derechos que de modo recíproco tienen el deber de respetar los derechos de otros; en el ámbito de los delitos contra las personas es esta relación jurídica la que contraviene el autor con su infracción: «la destrucción de cuerpos o cosas sólo es delito en cuanto vulneración de una relación jurídica —de lo contrario sería sólo un mero suceso natural—» (pp. 27-28). Así pues, de la interrelación de las personas entre sí y de la libertad de la que cada una de ellas dispone para administrar sus derechos conforme a sus intereses, surgen relaciones negativas entre las personas en el sentido de excluir a otros en la organización de los propios derechos y de no poder perturbar la organización de los demás. Puesto que el Derecho viene a ser una relación entre personas, la comisión de un delito lo que produce siempre es una modificación en el ámbito de organización del otro, es decir, se lleva a cabo la arrogación de la organización ajena. De este modo, el ladrón cuando sustrae se arroga la decisión acerca de la propiedad ajena y el asesino cuando mata hace lo respectivo con la permanencia de una vida ajena. Las relaciones negativas entre personas derivan necesariamente de la atribución de derechos a las mismas, es decir, de la posibilidad jurídica de excluir a otros del ámbito de la organización propia. La conclusión evidente que de ello extrae Jakobs es que «la libertad de organización implica responsabilidad por las consecuencias, ése es el contexto normativo solidificado de cualquier sociedad y en ese sentido una institución social elemental»
(p. 30; con cursivas en el original; igualmente, en p. 108).
Ahora bien, existen otras instituciones que estructuran la socie-136
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dad y que en cambio poseen un contenido positivo (relaciones positivas), esto es, no se limitan a garantizar la no-lesión sino que además preservan jurídicamente expectativas positivas que gene-ran deberes de salvamento en sentido estricto (pp. 30-31). De este modo, un delito contra la persona presupone necesariamente la vulneración de un derecho, bien sea como usurpación de una organización ajena en la relación negativa o bien como negación de una ayuda debida en la positiva. En ambos casos tiene lugar la infracción de un deber lo que, por otra parte, conduciría a relativizar y marginar las diferencias normativas entre la acción y la omisión.
Partiendo del contexto normativo en el que las personas se desenvuelven, el autor germano pasa a concretar sucintamente la forma en la que el Derecho penal selecciona, de entre todos los acontecimientos externos que suceden en el mundo cognitivo, aquellos que poseen una relevancia jurídico-penal. Para ello, lógicamente, resulta imprescindible adentrarse en el ámbito de la causalidad. Básicamente, se trata de decidir cuáles son las perturbaciones de los ámbitos de organización ajena que resultan relevantes para la rama punitiva y cuáles no. Que jurídicamente se recurra a la causalidad científico-natural como punto de partida para la imputación de un hecho no obedecería a que ello fuera algo previamente suministrado a la sociedad por el mundo cognitivo, sino porque ha sido la sociedad misma la que la ha elevado a un criterio de sentido que, cuando no es respetado, aparece como un sinsentido que difícilmente puede integrarse en el plano de la comunicación entre personas (pp. 34-35). Pero cuando el sistema jurídico incorpora la causalidad como uno de los criterios para la selección de los acontecimientos que son relevantes, viene a convertirse en un elemento de la imputación...
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