Las normas 'recomendadas', ¿una fisura en el principio de legalidad?
| Autor | Juan Miguel de la Cuétara |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 140-154 |
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INTRODUCCIÓN
En los días que precedieron al período estival de vacaciones fueron adoptadas las dos determinaciones siguientes:
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El 29 de julio, la Comisión Europea (CE) aprobó su Recomendación 98/511/CE por la que modificó la precedente Recomendación 98/195/CE (de 8 enero 1998) en lo relativo a lo que se considera "mejor práctica actual" en la fijación de tarifas de interconexión entre operadores de telecomunicaciones.
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El 31 de julio, la Comisión española del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) aprobó su circular 1/98 sobre campañas publicitarias en el mercado de las telecomunicaciones por los operadores dominantes.
Una y otra fueron publicadas en los correspondientes Boletines Oficiales a lo largo del mes de agosto, concretamente la primera en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L, del día 15 y, la segunda, en el BOE del día 31 siguiente.
La lectura de la autopresentación de ambas normas -porque de normas parece que se trata- nos deja un tanto perplejos. En la primera se ha escrito textualmente que "La Comisión de las Comunidades Europeas, ... RECOMIENDA: Artículo 1. La Recomendación 98/195/CE quedará modificada de la manera siguiente: ..."; y en la segunda nos encontramos -también textualmente- con una fundamentación según la cual la circular "será vinculante una vez haya sido publicada en el Boletín Oficial del Estado" (art. 1.dos.2.f de la Ley 12/97), que acompaña a un objetivo consistente en "obtener un examen preliminar y no vinculante" de las campañas publicitarias de los operadores dominantes, canalizado a través de un nuevo procedimiento que la CMT establece y que tampoco es obligatorio (los operadores pueden utilizarlo o no, según deseen). ¿En qué es vinculante entonces la circular?
Naturalmente en ambos textos tiene que haber más que lo que a primera vista aparece: una recomendación de cambio de otra recomendación anterior y una circular obligatoria que a nada obliga. Examinémoslos.
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LA RECOMENDACIÓN 98/511/CE
La recomendación aprobada por la Comisión Europea el pasado 29 de julio no ha nacido aislada. Forma parte de un paquete en el que se integra con la recomendación inicial ahora modificada (98/195/CE, de 8 enero 1998) y con su compañera la 98/322/CE, de 8 abril 1998. Ambas constituyen en realidad dos partes de un único texto, dedicada la primera a las tarifas de interconexión y la segunda a la separación contable y contabilidad de costes de los operadores en posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones.
La habilitación para la emisión de tales recomendaciones se encuentra en el artículo 7.5 de la Directiva 97/33/CE, del Parlamento y del Consejo, de 30 junio 1997, sobre interconexión, que dice:
"La Comisión, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 15, elaborará recomendaciones para los sistemas de contabilidad de costes y de separación contable en relación con la interconexión".
Y la habilitación, en concreto, para su modificación procede del propio texto de la primera de las recomendaciones mencionadas, cuyo punto 9 expresa:
"La presente Recomendación, y en particular las "cuotas de la mejor práctica actual" que figuran en el punto 4 y los datos del anexo II, será reconsiderada por la Comisión antes del 31 de julio de 1998 a más tardar y actualizada si resulta necesario".
Su contenido es el siguiente:
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RECOM. 98/195/CE. TARIFAS
- Concreta la orientación a costes de las tarifas de interconexión establecida en la Directiva 97/33/CE, en el sentido de que deben aplicarse los costes incrementales medios a largo plazo prospectivos, pudiendo añadirse una parte de los costes comunes prospectivos, todo ello aplicado a un operador eficiente dotado de tecnología moderna.
- Establece interinamente (hasta que los costes anteriores puedan ser calculados) una horquilla derivada de la "mejor práctica actual", esto es, de las cuotas de interconexión de los tres operadores europeos que las han fijado más bajas, a partir de la presunción de que, si estas tarifas son viables para unos, también deben serlo para los demás.
- Recomienda a los reguladores nacionales que exijan plena justificación de cualquier tarifa que se separe de las recomendadas y que las modifiquen, en caso necesario, en aplicación de la Directiva 97/33/CE.
- Añade algunas otras recomendaciones sobre contabilidad de costes, interconexión transfronteriza, desagregación de la oferta, etc.
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RECOM. 89/322/CE. CONTABILIDAD DE COSTES
- Señala las finalidades de la separación de cuentas prevista en la Directiva de referencia para los operadores de telecomunicaciones dominantes o notificados.
- Define los grandes sectores de actividad que deben figurar como mínimo en su contabilidad (red básica, acceso local, actividades al por menor y otras actividades).
- Establece el principio de causalidad de costes como regla básica de imputación.
- Establece reglas para los costes no imputables (un 10 por 100 como máximo de los costes totales).
- Continúa con otras reglas recomendadas sobre costes de explotación, amortizaciones, valoración de activos, etc.
- Indica el formato de los informes financieros preceptivos.
- Incorpora amplios y detallados anexos sobre todo ello.
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RECOM. 98/511/CE. TARIFAS, REVISIÓN
- Se define nuevamente la "mejor práctica actual", cuantificándose una nueva horquilla y previendo su aplicabilidad con efectos 1 de enero de 1999.
- Se publican los datos de partida, con cuantificaciones actualizadas.
A la vista de este contenido, parece indudable que se trata de un producto materialmente normativo. La especificación de lo que "debe ser", el establecimiento de límites cuantitativos o la previsión de fechas de entrada en vigor son típicas acciones...
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