Il mutuo disenso, de Angelo Luminoso.
| Autor | José M. Piñol Aguadé |
| Páginas | 1346-1351 |
LUMINOSO, ANGELO: Il mutuo disenso. Publicación núm. 23 de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cagliari, Ed. Giuffré, Milán, 1980.
Fenómenos o pseudo-fenómenos, no existe una teorización unitaria sobre actos como la revocación, rescisión, resolución y otros que Salvatore Romano caracterizó con el rasgo de «escribir la palabra fin sobre cualquier cosa relevante jurídicamente». Antes bien, se mueven en una zona umbría caracterizada por el desquerer lo que anteriormente se había querido, una finalidad esencialmente negativa. En tal marco se sitúa el mutuo disenso, que otros denominan mutuo consenso, consenso contrario, cotrato anulatorio, abolitivo o eliminatorio.
Desde el mismo estadio inicial se plantean dos órdenes de problemas: uno de ellos el relativo a la retroactividad, la eficacia ex tunc o ex nunc Page 1347 de tal clase de actos o negocios anulatorios; otro, la incidencia de ellos sobre el negocio precedente, el primario, en forma directa, o sólo sobre los efectos del mismo.
El primer problema ha sido analizado por la doctrina italiana, que cuenta en este apartado con nombres tan destacados como los de Deiana, Romano, Bigiavi, Mancini, Auletta o Corrado, y aunque los criterios no coinciden absolutamente, la tendencia dominante concluye en que ello ocurrirá según el tipo de acto. La dogmática extranjera apenas sí se ha ocupado del tema, aunque los juristas germanos han elaborado figuras como la genérica Aufhebungsakte y las específicas Rücktritt, Kündigung o Widerruf; pero al hacerlo ha señalado la no coincidencia y reciprocidad entre el poder de construir y el de destruir o la normal configuración de futuro de los negocios jurídicos, y con ello el carácter excepcional de su influencia en el pasado, la retroacción, que sólo puede reputarse aceptable en los casos de expresa autorización legal.
En cuanto al segundo, se subdivide en un abanico de problemas: si es sólida o simplemente inútil la distinción, aparentemente artificiosa, de un acto y sus efectos y, de ser aceptada, las hipótesis positivas, negativas y mixtas. El camino a recorrer no está precisamente determinado en forma nítida y hasta un concepto tan esencial como el de la naturaleza jurídica se presenta difuso. Nos hallamos ante un tropel de ideas-masa, sin sistema, jerarquía o construcción. Luminoso enfoca el tema del mutuo disenso desde los perfiles funcional, operativo y aplicativo.
Elaboración meramente doctrinal, pues la jurisprudencia no se ha ocupado de la figura, ésta aparece caracterizada por un acentuado conceptualismo, cuyos excesos han producido dos órdenes de defectos: devaluación del momento funcional al prescindirse de las exigencias prácticas, por una parte, y, por otra, no tener en cuenta los datos dimanantes de la legislación, aunque éstos en Italia sean tan escuetos que quedan reducidos al artículo 1.372 del Código Civil, que dispone que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y sólo puede ser disuelto por mutuo consenso o por causa legalmente determinada.
Esta norma, que realmente sólo dice que los contratos son irrevocables por voluntad de una sola parte, consagra de hecho la figura general del mutuo consenso o disenso, pero no la disciplina, no señala su función, efectos o limitaciones. Hay que acudir a la parte general para suplir tan importantes deficiencias, y de ahí las bases marcadamente conceptualistas que la construcción pasa a ofrecer.
La variedad de opiniones sobre la naturaleza jurídica y ámbito de aplicación del mutuo disenso se debe, en gran parte, a la diferente función o intento negocial que al mismo atribuyen. Dentro del general deseo de «contraoperar», alterar una situación existente restableciendo la primitiva con mayor o menor extensión, se comprenden desde las más simples modificaciones hasta...
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