El método de la comparación
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste |
| Páginas | 85-108 |
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Quise indagar luego otras verdades; y habiéndome propuesto el objeto de los geómetras, que concebía yo como un cuerpo continuo o un espacio infinitamente extenso en longitud, anchura y altura o profundidad, divisible en varias partes que pueden tener varias figuras y magnitudes y ser movidas o trasladadas en todos los sentidos, pues los geómetras suponen todo eso en un su objeto, repasé algunas de sus más simples demostraciones ...
René Descartes
El discurso del método, 1637
Toda ciencia no puede considerarse como tal sin un método. Del mismo modo, el Derecho comparado no puede desligarse del conocimiento y aplicación de un método de estudio, que constituye un elemento necesario para poder configurarlo como disciplina autónoma. La estrecha conexión entre método, fines y contenido de estudio debe en principio conducir a desechar el poder fijar un método de estudio que prescinda de su objeto y finalidad. La relación entre objeto de estudio y método es manifiesta en algunos ámbitos específicos, en concreto aquéllos en los que los resultados de la comparación justifican la autonomía de disciplinas de carácter comparado tales como el Derecho privado comparado, el Derecho público comparado, el Derecho penal comparado, etc.222. Debemos no obstante preguntarnos si la autonomía de cada disciplina y de cada estudio supone una valoración subjetiva del método por parte de quien la practica, por relación al cometido que se haya propuesto, o si en cambio es posible determinar de manera apriorística un método válido con efectos erga omnes.
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Para hallar una respuesta a este interrogante es conveniente proceder a exponer unas breves consideraciones con carácter previo.
En primer lugar, nos hemos de plantear qué importancia se atribuye al método en la enseñanza del Derecho (público) comparado. El método comparado -con las salvedades hechas en la introducción de este volumen- dispone de una modesta presencia en las titulaciones universitarias que, por diversas razones, priman temas monográficos como, por ejemplo, la forma de estado y de gobierno, los derechos fundamentales, el sistema de fuentes, la constitución, la jurisdicción constitucional o el medioambiente. Indudablemente, este tipo de elección está muy condicionada por las experiencias personales del docente, del conocimiento de idiomas y del Derecho extranjero. Análogamente quien tiene asignada docencia en ámbito comparado debe conocer el método y no estar simplemente interesado, puesto que debe transmitir las bases para aprender a sus estudiantes223.
La inclusión de una parte metodológica en los planes de estudio permite abordar tres temas esenciales para la comparación jurídica: por qué comparar (la función de la comparación), qué se compara (el objeto de la comparación) y cómo comparar (el método de la comparación). Las observaciones ya hechas en torno a la percepción y objeto de la comparación pueden ser útiles para después entender mejor la relevancia que tiene la experiencia directa en la aplicación del método comparado, cuyo aprendizaje es indispensable para identificar y descomponer formantes, ya que hay total acuerdo en considerar que "no hay auténtica comparación cuando el análisis se agota en la descripción paralela de las características de los dos términos que se pretende comparar"224.
Por lo demás, la ausencia del método comparado en los planes de estudio de asignaturas jurídicas produce, como consecuencia directa, -especialmente en las Facultades de Derecho-, que los estudiantes, debiendo escribir papers, un trabajo un comentario no estén en condiciones de hacerlo debidamente precisamente porque no tienen por lo general conocimientos metodológicos225.
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En el ámbito del Derecho público y, señaladamente en el del Derecho constitucional, la atención por el estudio de la parte metodológica ha comenzado a desarrollarse sólo en tiempos recientes, bien que en parte para facilitar su aprendizaje en las aulas universitarias. Las razones pueden buscarse en la circunstancia de que, durante un largo período la comparación se ha hecho por áreas político-institucionales homogéneas, en particular entre ordenamientos europeos y el de Estados Unidos, cortados por el patrón de la democracia liberal. A ello debe añadirse que el interés por las cuestiones metodológicas relativas a la comparación en Derecho público derivaba, en cierta medida, de la insuficiencia de la clasificación de los sistemas en familias jurídicas226, ideadas según criterios de Derecho privado más que desde la perspectiva del Derecho constitucional o del administrativo, una razón más por la que los principales estudios de Derecho comparado no se habían ocupado de la metodología.
Entre los muchos debates que han caracterizado la evolución del Derecho comparado, uno es el referido a la existencia de un único o varios métodos de comparación. La cuestión excede el propósito de estas líneas, teniendo además un alcance meramente teórico, por lo que remitimos a las obras de carácter general citadas anteriormente para reconstruir los términos de esta polémica. Aun así puede ser útil por una parte decir algo de modo sintético, sobre algunos métodos que los comparatistas toman como base de sus estudios -entre los que se encuentran el método problemático y el casuístico-, y, por otra, esbozar las fases del procedimiento de comparación que, si bien resultan claras para el estudioso a nivel intuitivo, no impiden que dé prioridad a determinadas perspectivas o adapte la técnica de análisis a los objetivos de su estudio y que, como consecuencia, tienda a tener repercusiones en el esquema de procedimiento metodológico227.
Para concluir sobre este punto, la elección de un enfoque en detrimento de otro corresponde a la valoración personal del estudioso en relación a los objetivos y objetos a comparar y las bondades de la elección de método estará estrechamente ligada a los "resultados que permitirá conseguir y (de) la sede en el que se utilizará"228. Así, si en el campo del Derecho privado el enfoque factual tiende a mantenerse con vocación hegemónica, no se podrá adaptar
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del mismo modo al Derecho público y, de modo particular, al Derecho constitucional.
¿Cuáles son las principales modalidades de abordar la actividad de comparar? El comparatista utiliza tendencialmente dos enfoques distintos, conocidos como método problemático (Problem Method) o como método casuístico (Case Method). Ambas metodologías son "apreciables" a condición de que sean aplicadas correctamente, es decir, siempre que sean coherentes con los objetos a comparar. Por lo demás, no parece en la actualidad posible ajustarse a "un canon metodológico seguro", dejando, a veces, espacio al apoyo que el estudioso encuentra en su propia experiencia o en sus potencialidades cognitivas229.
El Problem Method centra el interés en el estudio comparado de un problema concreto depurándolo de aquellos elementos que no son necesarios, como son la preexistencia de categorías lógicas o conceptos230, mientras que el Case Method se caracteriza por el estudio y examen de casos judiciales de uno o más Derechos extranjeros. Ambas modalidades no se excluyen entre sí y la elección de una u otra depende de los objetivos y del objeto de la comparación.
El método problemático supone un análisis de todos los formantes. En el fondo existe un problema jurídico de tipo práctico y, por tanto, es importante para el estudioso conocer las soluciones dadas a tal problema por la doctrina, por la jurisprudencia constitucional (aunque no sólo), por el legislador, por la praxis parlamentaria, etc. Los problemas en Derecho constitucional se plantean con frecuencia: desde la garantía de los Derechos de libertad al estatuto de los parlamentarios, desde la eficacia de los Decretos-ley al impacto del Derecho comunitario en el ordenamiento nacional, desde el encargo de gobierno al
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nombramiento de senadores vitalicios, etc. El método problemático permite proceder por la vía inductiva sobre la base de los materiales examinados231.
El método casuístico se caracteriza por el examen de casos judiciales decididos por los tribunales que operan en uno o más ordenamientos extranjeros, con la finalidad bien de estudio, bien de constatación práctica de las soluciones que se hayan podido proponer, a lo que se añade como fin el comparar con el Derecho conocido por el estudioso. Este enfoque, utilizado con frecuencia en el Derecho privado, es menos fructífero en el Derecho público, donde la comparación se lleva a cabo tanto en el plano horizontal, como en el vertical, en el que se examinan hechos y causas también empleando el método histórico. La presentación de casos judiciales se utilizó en el denominado enfoque factual, conocido en el mundo jurídico especialmente a partir de su puesta en práctica en los Cornell Seminars.
También, aunque no con el alcance que tiene en Derecho privado, la utilización de casos para la docencia universitaria tuvo acogida, primero entre estudiantes anglosajones232para llegar a ser, ya en tiempos más recientes, ampliamente utilizado en otras partes de Europa. La ventaja de utilizar estos materiales es que si por una parte acerca al estudiante al "estilo" de los distintos sistemas jurídicos, por otra, pone de manifiesto las carencias del aprendizaje de idiomas extranjeros en las Facultades...
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