El derecho de la competenciaen el mercado y en particular en la actividad empresarial
| Autor | J.L. Fernández Ruiz, Mª de los A. Martín Reyes |
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO Y EN PARTICULAR EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
-
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMPETENCIA, OBSTÁCULOS CONTRA EL MISMO Y SU TUTELA POR EL DERECHO MERCANTIL
El ejercicio de la actividad económica por parte del empresario, a través de su empresa, debe desarrollarse en un régimen de libertad, lo que ya proclamó la Revolución Francesa, con el principio de: «todos los ciudadanos son iguales ante la Ley». Nuestra Constitución, en su artículo 38, consagra el principio de libertad de empresa, expresión que se concreta a través de otros preceptos constitucionales, en el respeto a la propiedad privada de los medios de producción, la libre circulación e inversión del capital y el que la planificación económica tenga un carácter moderadamente intervencionista, por lo menos en el texto de la Constitución.
Pero, al propio tiempo, existe en el mercado la competencia entre los empresarios, y es precisamente dentro de esa lucha por captar clientes y conseguir los mayores beneficios posibles, donde entra en juego el Derecho Mercantil con el establecimiento de una serie de normas que tratan de que se dé la difícil ecuación: competencia igual a igualdad de los competidores ante la Ley. Ese conjunto de normas constituyen la tutela o defensa de la competencia, dándose así, una vez más, la incidencia del fenómeno económico en el campo del Derecho.
También, uno de los pilares de la llamada constitución económica, es la libertad de la iniciativa privada empresarial, que es el presupuesto de la libre competencia en un sistema de economía libre de mercado. Pues bien, esas normas persiguen precisamente el garantizar la libre competencia para que los obstáculos que se oponen a ella en el mercado, no atenten a la misma. En suma, lo que persigue el legislador, es lo que ya pretendió el de la Ley americana del año 1890, Sherman Act, y posteriormente los importantes artículos del Tratado de Roma (ahora de la UE), así como nuestra anterior Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia de 20 de julio de 1963: evitar las situaciones de dominio en el mercado y el abuso de posición dominante, y, como consecuencia de ello, que se restrinja el principio básico del mercado, la libre competencia. Esos obstáculos se tipifican, unas veces, en prácticas monopolísticas de los empresarios o acuerdos que restringen la competencia o la eliminan, a lo que trata de poner remedio, siguiendo casi fielmente la línea marcada por los artículos 85 y 86 del Tratado del Mercado Común Europeo (hoy 81 y 82), la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989, modificada por la de 28 de diciembre de 1999, Ley 52/1999, y otras disposiciones posteriores que iremos viendo. Otras veces, la competencia en el mercado es de carácter desleal, como consecuencia de conductas incorrectas de los empresarios. La Ley ha de establecer los mecanismos suficientes para evitar esas conductas que constituyen, lo que se llama, competencia desleal. Este es un tema de capital importancia en la práctica económica de los Países del Mercado Común Europeo. En nuestro País, la primera regulación fue la de la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902, dedicándole posteriormente la Ley de Marcas de 1988 solamente tres artículos. Finalmente, la LCD de 10 de enero de 1991 trata de establecer los mecanismos precisos para impedir que el principio de: «libre competencia en el mercado, pueda verse obstaculizado por prácticas desleales que perturben aquélla», Ley modificada por la de 28 de diciembre de 1999, que añade dos supuestos de competencia desleal que luego veremos.
Por otro lado, la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (vid. Capítulo 5.º de este tomo), incluyó en la LCD el rótulo del establecimiento que tradicionalmente en nuestro Derecho Mercantil se ha encuadrado dentro de los signos distintivos de la empresa.
A todo ello, hemos de añadir la importancia actual de la publicidad comercial, como uno de los fenómenos más característicos de la sociedad española neocapitalista. Su relación con la competencia desleal es evidente cuando se emplea en la actividad publicitaria un comportamiento contrario: «a las exigencias de la buena fe». Tras el Estatuto General de la Publicidad de 11 de junio de 1964, la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 regula esta materia, a la que también aludiremos al tratar los contratos publicitarios, en su lugar correspondiente. La LGP de 1988 ha tenido diversas modificaciones, últimamente por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva Comunitaria 97/55.
Tres van a ser, pues, las cuestiones a tratar en los siguientes e p í g r a f e s :
1. La defensa de la competencia.
2. La competencia desleal.
3. La publicidad como instrumento de la competencia.
-
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA: ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ACTUAL. DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA
A) ANTECEDENTES: LA LEY DE REPRESIÓN DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA, DE 20 DE JULIO DE 1963
Tras la etapa de liberalización económica, que se produjo en España con el Decreto de 29 de julio de 1959, en el año 1963 se implantaron los Planes de Desarrollo Económico-Social, que mostraron la necesidad de adaptar nuestra legislación a las corrientes imperantes en Europa, máxime con la recomendación de la OECDE. Así, ese año 1963, se promulgó la Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia, llamada también Ley antimonopolio (legislación antitrust en la terminología de la Ley americana Sherman Act de 1890, encaminada a prohibir las restricciones de libertad de mercado que no respondieran a un fundamento económico o social, el cual hiciera posible la exclusión de la prohibición), con la finalidad de instaurar un principio de libertad de mercado y reprimir todas aquellas prácticas, acuerdos o decisiones de los empresarios, que tengan por objeto o produzcan el efecto de, impedir falsear o limitar, en todo o en parte del territorio nacional, la competencia.
Como sucede con la Ley actual de 1989, su antecesora no trata de perseguir las concentraciones de empresas, porque, en determinados sectores industriales, demasiado atomizados, es hasta necesaria, sino que trata de proteger a los competidores y a los consumidores, de situaciones de monopolio u oligopolio en el mercado y la consiguiente posición de dominio en el mismo de determinadas empresas y grupos de ellas, con el abuso que, normalmente, conlleva la misma. De ahí que, como la Ley actual, estableciera prácticas exceptuables de la prohibición. La Ley de 1963 ha permanecido vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 17 de julio de 1989, la cual a su vez, como queda dicho, fue modificada parcialmente por la de 28 de diciembre de 1999 y disposiciones posteriores, entre las que podemos mencionar el Decreto-Ley de 23 de junio de 2000 y otros Decretos en relación con el control de los llamados acuerdos verticales (vid. Decreto de 28 de marzo de 2003), que se realizan en exclusiva, a lo que hay que añadir la Ley de 4 de junio de 2001, que modificó los artículos 5, 17, 18 y 21, así como el 15 de la LDC, el primero relativo a las exenciones por categorías y autorización singular de determinadas conductas en principio prohibidas y los demás en punto a las concentraciones empresariales. Finalmente, el Decreto de 21 de diciembre de 2001, que, a su vez, desarrolló la LDC en orden al procedimiento del control sobre las concentraciones empresariales.
También hay que citar la Ley 1/2002, de 21 de febrero, sobre coordinación de las competencias del Estado y Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, cumpliendo la STC de 11 de noviembre de 1999 dictada en recursos de inconstitucionalidad promovidos por las Comunidades Autónomas del País Vasco y Cataluña contra determinados artículos de la LDC. El Decreto de 28 de marzo de 2003 desarrolla también la LDC en el punto de las exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia (tema que tendremos ocasión de ver en este mismo apartado B), epígrafe 2.1.4).
Como se puede apreciar, la maraña legislativa es enorme y, por ello, la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2001, de 4 de junio, antes citada, autorizó al Gobierno para que en el plazo de un año, que comenzó a partir del 5 de junio, publicara un texto refundido con las disposiciones vigentes, plazo que finalizó el 5 de junio de 2002, sin haberse cumplido en estos momentos el mandato legal.
B) LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA LDC DE 17 DE JULIO DE 1989
1. LOS ANTECEDENTES COMUNITARIOS
La influencia del Derecho Comunitario en el español de defensa de la competencia es notoria, por lo que conviene hacer una referencia al mismo. Sabido es que una de las finalidades del Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1957, fue la: «creación de un mercado regido por el principio de la libre competencia» Esta materia se comprende en los artículos 85 a 94 de dicho Tratado, aunque los artículos 85 y 86, hoy 81 y 82, en principio, sean los más destacables para lo que nos interesa en este momento.
A estos dos fundamentales artículos del Tratado de la CEE cabe añadir una extensa enumeración de otras disposiciones, sobre todo Reglamentos, y, así, el 4064/89, sobre concentraciones empresariales, junto a muchos otros de importancia en el mundo de defensa de la competencia que se irán viendo en su sede oportuna.
El artículo 85 del Tratado de Roma (hoy 81 UE), estableció un principio general: «es incompatible con el Mercado Común, los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre Estados y que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar el juego de la competencia en el Mercado Común».
A continuación cita cinco casos que coinciden con las conductas prohibidas de nuestro artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin embargo, aunque esos acuerdos y decisiones son nulos, el hoy...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba