El menor en el marco familiar y la tutela jurídica de su 'interés superior'

Autor:Dr. José María Espinar Vicente
Páginas:147-186
 
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CAPÍTULO V
El menor en el marco familiar
y la tutela jurídica de su “interés superior”
I. LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN LAS RELACIONES TRANSNACIONALES
En los primeros capítulos señalamos que el menor ya no es concebido como
una persona confiada exclusivamente a la atención y cuidado de su familia y del
que la sociedad únicamente debe ocuparse en el caso de que falle la estructura
que suple su incapacidad de autogobierno y provee a su sustento y preparación.
Esa visión ha sido sustituida por otra que considera que todo niño es un futu-
ro ciudadano cuya ulterior y completa integración en el tejido social no puede
depender sólo de una atención y una educación fraguadas al libre arbitrio de
su núcleo parental. Ahora bien, este último entorno se sigue considerando im-
prescindible para el correcto desarrollo de su personalidad en un escenario de
afecto, estabilidad, aprendizaje y aprehensión de valores.
En la nueva ordenación jurídica de su protección, se mantiene, pues, el pa-
pel fundamental de los padres, tutores u otras personas responsables en el ejer-
cicio de esta labor, pero el Estado se reserva el papel de velar para que esa tarea
sea realizada dentro de unos parámetros en los que: a) se garantice al menor el
pleno disfrute de los derechos que le corresponden; b) se asegure su protección
integral200; c) se proteja su estabilidad convivencial y afectiva; y d) se le provea
de una educación orientada a una convivencia basada en el respeto a los dere-
chos humanos, en la tolerancia de la diversidad ideológica, étnica, cultural, así
200 El artículo 19 De la Convención sobre los Derechos del niño (BOE de s 31 diciembre de
1990) dispone que: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrati-
vas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según
corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas
de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, trata-
miento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según correspon-
da, la intervención judicial”.
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como en la aceptación de las opciones de orientación sexual; es decir que, al
alcanzar su autogobierno, se halle preparado para integrarse en la sociedad en
la que ha de convivir201. Ello implica que la acción de los poderes públicos ya no
queda limitada a vigilar, corregir y sustituir la labor de los padres o tutores. Se
trata de vincular a los Estados en la asunción de políticas activas encaminadas a
esos fines. En Derecho internacional privado, la realización de estos objetivos se
concreta fundamentalmente en torno a los siguientes puntos: a) el de garantizar
al niño, desde que nace y cualesquiera que fueren sus circunstancias, el derecho
a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos en un medio familiar; b) el de
determinar la competencia de las autoridades que han de tomar las medidas
de atención y protección relativas a su persona, educación y bienes; c) el de es-
tablecer una coordinación interestatal para llevar a cabo estas línea de acción;
d) el de regular el ejercicio de la responsabilidad parental en los supuestos de
tráfico externo; e) el de adoptar las medidas pertinentes de protección en los
casos de desestructuración familiar; y f) el de la protección del menor frente a
desplazamientos transnacionales que pongan en riesgo su estabilidad social o
emocional.
1. El entramado normativo
La posición central que ocupa el menor en el ámbito del Derecho interna-
cional privado de la familia hace que la regulación de su protección en la esfera
de nuestra disciplina haya alcanzado unos profundos niveles de complejidad
debidos a la diversidad de las fuentes y a la necesaria coordinación de su nor-
mativa. Así, por ejemplo, en el espacio de la Unión Europea opera el Reglamento
2201/2003 que establece un sistema de competencia judicial y de reconoci-
miento de decisiones en materia de responsabilidad parental202; en el marco de
la Conferencia de La Haya, el Reino de España ha ratificado cuatro Convenios: el
relativo a la competencia y ley aplicable en materia de protección de menores
201 El artículo 29 de dicho tratado establece que “1. Los Estados Partes convienen en que la
educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la ca-
pacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto
de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta
dé las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural,
de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea origina-
rio y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable
en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad
entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e)
Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.”
202 Cfr. La Disposición final vigésima segunda de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre
“Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo,
de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de reso-
luciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental”.
El matrimonio, las familias y la protección del menor en el ámbito internacional 149
(BOE de 20 de agosto de 1987)203; el referente a los aspectos civiles de la sus-
tracción internacional de menores204 (BOE de 24 de agosto de 1987); el concer-
niente a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción inter-
nacional (BOE de 1 de agosto de 1995); y el referido a la competencia judicial,
ley aplicable, y reconocimiento y cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de los niños (BOE de 2 de diciembre de 2010).
En la esfera del Consejo de Europa se suscribió el consagrado al reconocimiento
y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como al resta-
blecimiento de dicha custodia (BOE de 1 de septiembre de 1984) y el Convenio
Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños de 15 de enero de 1996
(BOE de 21 de febrero de 2015). Finalmente, nuestro país es parte del Convenio
de Nueva York sobre los derechos del niño (BOE de 31 de diciembre de 1990) al
que ya nos hemos referido.
En fechas recientes, la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protec-
ción a la infancia y a la adolescencia (BOE 29 de julio de 2015) ha introduci-
do reformas tanto en la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor,
como en el Título preliminar del Código Civil (Cfr. los numerales 4, 6 y 7 del artí-
culo 9) y en otros sectores relativos a la filiación, tutela y guarda; también afecta
a la Ley 54/2007 de adopción internacional y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por su parte, la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, en su Título II dedica
el primer capítulo a la autorización o aprobación judicial del reconocimiento
de la filiación no matrimonial; el tercero a la adopción y el cuarto a la tutela, la
curatela y la guarda de hecho.
2. Las directrices de política legislativa en el ámbito interno, insti-
tucional e internacional
En términos generales, la determinación, reclamación e impugnación de la
filiación, así como su carácter y contenido, son materias reguladas por las nor-
mas de cada sistema autónomo de Derecho internacional privado. Los precep-
tos de origen internacional e institucional se refieren, a la concreción de los po-
dres y derechos derivados del ejercicio de la responsabilidad parental cuando
la familia cambia de residencia205; de los problemas que pueden surgir una vez
203 Este Convenio ha sido sustituido por el relativo a la “Competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas
de protección a los niños” de 19 de octubre de 1996, en lo concerniente a las relaciones entre los
Estados parte de este segundo instrumento (Cfr. artículo 51).
204 En relación a las dificultades de coordinación de los diversos instrumentos normati-
vos, véase Guzmán Peces, M., “Problemática en la coordinación de instrumentos normativos apli-
cables a la sustracción de menores y en particular a la interpretación de la residencia habitual”,
Anuario Español de Derecho Internacional Privado, vol. XIV-XV, 2015, págs. 489-522.
205 Los artículos 16.1 y 17 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 distinguen
entre la atribución de la responsabilidad parental (que subsiste aunque se produzca un cambio
de residencia del menor) y el ejercicio de ésta; el cual se rige por la ley del Estado de la nueva

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