Los memoranda of understanding
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Páginas | 263-291 |
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Puede decirse que las figuras contractuales tienen tres etapas diferenciadas:
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Empiezan utilizándose en el tráfico jurídico por los operadores jurídicos para regular sus intereses contractuales.
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A continuación son analizadas por los tribunales a la hora de resolver controversias.
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Por último, en algunos casos son reguladas.
Los memoranda of understanding son unas instituciones que todavía se encuentran entre la primera y la segunda fase descritas. Por consiguiente, no hay todavía reiterados pronunciamientos judiciales expresos sobre ellos que clarifiquen sus principales aspectos controvertidos. Esto seguramente se deba,
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como denuncia un determinado sector doctrinal, a la poca atención prestada por la jurisprudencia española al período de formación de los contratos, y a la posible responsabilidad que puede dimanar de él1064.
Sin embargo, hay algunas sentencias que pueden resultar reveladoras de la postura jurisprudencial. Como se ha mencionado antes en este libro1065, en el proceso de negociación se pueden producir una serie de acuerdos parciales entre las partes sobre el contenido del contrato objeto de negociación. Conforme se expone en este estudio1066, estos acuerdos parciales están sometidos a una especie de «reserva», o condición de su existencia, en relación con la definitiva celebración del contrato proyectado. Por lo tanto, si las partes no concluyen finalmente el contrato proyectado, éstas no se encuentran vinculadas por los acuerdos parciales alcanzados.
Esta práctica está siendo cada vez más frecuente en la negociación de contratos complejos, que requieren, por un lado, un proceso de negociación dilatado en el tiempo y, por otro, diversas aceptaciones internas y externas de los términos de la futura transacción. Por esta razón en los contratos complejos se suelen documentar, muchas veces con finalidad probatoria, los acuerdos de la negociación sobre los que ya ha habido consenso entre las partes.
Este uso sí ha sido analizado por nuestros tribunales en alguna ocasión, aunque responda a denominaciones distintas. Así, la STS de 3 de junio 1998 anteriormente analizada comenta lo siguiente sobre los mencionados acuerdos parciales1067: «El «acuerdo de intenciones» al que han llegado las partes sería demostrativo de un acuerdo entre ellas sobre determinados extremos, que les impediría retractarse, pero han de seguir negociando los restantes hasta la configuración de la sociedad anónima, sin que su libertad contractual se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza».
Consecuentemente, y como después se explicará, este concepto jurisprudencial se corresponde con las memoranda o notes del Derecho inglés1068,
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y con el concepto de memoranda of understanding que maneja parte de la doctrina española1069.
De manera implícita algún otro pronunciamiento jurisprudencial reconoce la existencia de esta institución precontractual. Por ejemplo, la STS de 7 de junio 1986 considera estos acuerdos como tratos preliminares al sostener: «Sin que pueda apreciar la existencia de aceptación cuando, como en el caso debatido, se formulan modificaciones o alternado la propuesta o sometiéndola a condición».
Puesto que los acuerdos parciales se encuentran sometidos a «reserva» o condición, y pueden ser objeto de modificación mientras no se celebre el contrato proyectado, éstos se encuentran en la fase de los tratos preliminares. Por ello, los memoranda of understanding no vinculan a las partes respecto al contenido de tales acuerdos parciales. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 9 de marzo 19981070al sostener: «Indudablemente en un proceso negociador, se van produciendo acuerdos en aspectos parciales de esa finalidad de alcanzar los pactos que persiguen los interesados en la negociación, pero ese concierto en el consentimiento, salvo decisión expresa de los interesados, carece de valor si no se logra el acuerdo global que desean los negociadores».
Como señala un sector de la doctrina1071, este pronunciamiento judicial es interesante aunque se produce en la jurisdicción laboral. La relevancia proviene en parte de la claridad con que asienta esta regla del condicionamiento de los acuerdos parciales al «acuerdo global». No obstante, hay que matizar que el Alto Tribunal no aplica este principio de forma automática. El Tribunal Supremo atiende previamente a la voluntad de las partes y sus manifestaciones, a través de cláusulas que establezcan este condicionamiento de manera expresa, o que aludan a la posibilidad de modificar los acuerdos parciales alcanzados.
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Otro pronunciamiento interesante es la SAP de Madrid de 13 de septiembre 2000. En ella la Audiencia Provincial analiza la naturaleza de un documento privado que contiene siete pactos, cuyos principales rasgos son:
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Unas empresas cementeras colaborarían durante un período de 10 años prorrogables para comercializar un nuevo producto cementero.
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Dicha colaboración se realizaría mediante una sociedad que ambos se comprometían a constituir para poder explotar el negocio1072.
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La sociedad sería propietaria de las instalaciones y de la maquinaria necesaria. Estas máquinas serían compradas por la sociedad de uno de los intervinientes.
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Ambos intervinientes crearían otra sociedad cuyo objeto social es la explotación de los activos de la primera sociedad.
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Uno de los intervinientes asumiría una determinada gestión del negocio.
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La primera sociedad concedería una opción de compra stricto sensu a la segunda sociedad sobre sus activos.
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Se dispone que la segunda sociedad vendería el 50% del producto a precio de coste a un determinado destinatario.
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Se establecía la posibilidad de resolver los acuerdos en virtud del artículo 1.124 del Código Civil.
En este caso, la Audiencia Provincial estimó que el citado documento contenía unos tratos preliminares. No obstante, había una serie de elementos que apuntaban la solución contraria. Por ejemplo, el alto grado de concreción de la operación. Asimismo, es significativa la facultad resolutoria establecida en la cláusula final, porque daba «derecho a la otra parte a lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil», lo cual parece reflejar el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados.
La Audiencia Provincial basaba su pronunciamiento en la falta de precisión exigible respecto al objeto del contrato proyectado, considerando que resultaba imposible integrar tal indeterminación con los mecanismos previstos en el Código Civil. Este argumento parece muy criticable. La principal razón es que según la descripción del documento realizada por la propia sentencia, dicha indeter-
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minación no parece existir. En segundo lugar, porque la voluntad de las partes al establecer una facultad de resolución de lo pactado parece ser la de vincularse contractualmente, y no la de encontrarse en unos meros tratos preliminares.
Sin embargo, es relevante constatar que la jurisprudencia a través de otro mecanismo, como es la indeterminación del objeto, llega a la conclusión de que un documento precontractual que contiene numerosos acuerdos parciales sobre el contrato proyectado no es vinculante, constituyendo una parte de los tratos preliminares. Por consiguiente, la sentencia comentada utiliza de forma implícita el principio comentado y el correspondiente concepto de memorandum of understanding que se postula en este análisis1073.
La citada conclusión es coherente con la definición de tratos preliminares que maneja nuestra jurisprudencia en numerosas sentencias, como la STS de 16 de diciembre 1999. De acuerdo con ella, los tratos preliminares son «el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y «ad laedere» realizan con el fin de discutir y preparar un contrato. Y desde luego hay que afirmar que dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y desde luego evanescente, pues las mismas hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio de ideas, especulaciones, planteamientos, pero siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mesurables».
Postura que no parece contradecir los anteriores pronunciamientos estudiados, puesto que la imposibilidad de retractarse de lo previamente acordado o la posibilidad de generar responsabilidad extracontractual no son efectos directos1074.
De la misma forma se puede citar la SAP de Málaga de 14 de abril 20101075. En ella se describe un contrato al que las partes titulan memorandum of understanding. Dicho documento responde al concepto propuesto en este trabajo, ya que tenía una condición suspensiva1076y preveía la suscripción posterior del contrato definitivo en un plazo determinado.
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En consecuencia, puede concluirse que nuestra jurisprudencia reconoce la existencia de unos acuerdos precontractuales, dentro de los tratos preliminares, que contienen pactos parciales sobre un contrato proyectado.
Como ya se ha explicado, el término memoranda of understanding se empieza a utilizar en el tráfico jurídico español por la influencia de los países Common Law. No obstante, esta denominación no se emplea con regularidad por la doctrina y la jurisprudencia española1077.
Sin embargo, del estudio de las...
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