Las medidas de reacción frente al incumplimiento: análisis de la práctica
| Autor | Antonio Cardesa Salzmann |
| Páginas | 231-273 |
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Este capítulo centra su objeto en la práctica de los órganos convencionales en la adopción de medidas asistenciales y sancionadoras, en reacción frente al incumplimiento de una Parte, en el contexto de la «gestión autónoma» del cumplimiento en el ámbito convencional. Para ello, se estudian en primer lugar las respectivas competencias del Comité de Cumplimiento y de la Conferencia de las Partes por lo que respecta la adopción de dichas medidas. Al mismo tiempo se aborda con carácter general el análisis de la naturaleza y valor jurídico de las respectivas decisiones.
Sobre esta base, el análisis de la práctica de los arreglos institucionales en la adopción de las medidas de reacción se circunscribe a los regímenes convencionales que se basan en la combinación de medidas de regulación directa e incentivos económicos, cuyas principales obligaciones son debidas erga omnes partes. En efecto, los procedimientos de no cumplimiento que han sido adoptados en este tipo de regímenes —esto es, el Procedimiento en caso de incumplimiento del Protocolo de Montreal y los Procedimientos y mecanismos relativos al cumplimiento previstos en el Protocolo de Kyoto— son los únicos a los que las Partes y los órganos convencionales legitimados han recurrido para resolver las cuestiones de cumplimiento que se plantean. Por consiguiente, es únicamente en el ámbito de dichos procedimientos en los que existe práctica de los respectivos Comités de Aplicación o Cumplimiento y de las Conferencias o Reuniones de las Partes en la adopción de medidas de reacción.
En primera instancia, las medidas de reacción que son objeto de análisis en este capítulo, tienden a la facilitación e incentivación del cumpli-
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miento a través de la formulación de recomendaciones y la prestación de asistencia técnica y financiera. Sin embargo, los procedimientos de no cumplimiento también contemplan la adopción de medidas de naturaleza sancionadora, como la formulación de advertencias, la declaración pública de incumplimiento o la suspensión de derechos y privilegios reconocidos en el acuerdo. Aunque las medidas de reacción de carácter sancionador revistan un papel residual en la práctica, plantean un seguido de cuestiones relativas a su compatibilidad con el Derecho internacional general, en particular desde la perspectiva del art. 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y del art. 48 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilícito, que serán abordadas en el epígrafe correspondiente. De esta manera, se plantea pues la cuestión acerca de los límites del régimen autónomo establecido en cada acuerdo ambiental universal y su interacción con el Derecho internacional general1.
En el Procedimiento en caso de incumplimiento del Protocolo de Montreal, primero de su especie y que sirvió de modelo y fuente de inspiración para los demás procedimientos de control incidental aquí analizados, el Comité de Aplicación debe informar regularmente a la Reunión de las Partes acerca de la labor realizada. En su informe sobre cada uno de sus períodos de sesiones, el Comité puede «... [presentar] recomendaciones si lo considera apropiado»2. De conformidad con el § 9 del texto regulador del procedimiento, la Reunión de las Partes, a la luz del informe y de las circunstancias de cada caso, podrá «… tomar una decisión al respecto y pedir que se adopten medidas para ayudar a las Partes a cumplir el Protocolo y para facilitar la consecución de los objetivos del Protocolo»3. Con ello, el texto regulador se remite a la Lista indicativa de medidas que podría adoptar una reunión de las Partes con respecto al incumplimiento del
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Protocolo4 que fue aprobada de forma conjunta con el procedimiento en la cuarta Reunión de las Partes en 1992. La lista contempla tres tipos genéricos de medidas que pueden ser adoptadas por las Partes, a saber 1) la prestación de la asistencia técnica y financiera adecuada para que una Parte pueda dar pleno cumplimiento a sus obligaciones 2) la formulación de advertencias y, por último 3) la «suspensión […] de derechos y privilegios concretos reconocidos en el Protocolo» de conformidad con las normas de Derecho internacional relativas a la suspensión de las disposiciones de los tratados5.
De esta manera, aunque corresponde al Comité de Aplicación la función de determinar la existencia de casos de incumplimiento, estableciendo los hechos y las posibles causas6, no dispone de competencia para adoptar una decisión relativa a las medidas de reacción. A lo sumo, el Comité puede formular recomendaciones a la Parte interesada y a la Reunión de las Partes. En el ejercicio de la función cuasi-jurisdiccional de control, corresponde a ésta el poder decisorio, que se traduce en la facultad de adoptar medidas como las enunciadas —con carácter no exhaustivo— en la Lista indicativa. Según se afirma en el manual elaborado por el Comité, «... [t]o date, virtually all draft decisions proposed by the Committee have been adopted by the Meeting of the Parties»7.
Aunque los procedimientos de no cumplimiento posteriormente adoptados han acogido también la distinción entre medidas de asesoramiento y asistencia, por un lado, y medidas sancionadoras, por el otro, es cierto también que se ha dotado de un mayor grado de autonomía a los respectivos Comités de Cumplimiento, por lo que respecta al poder decisorio.
En este sentido, el Mandato del Mecanismo para promover la aplicación y el cumplimiento de la Convención de Basilea atribuye al Comité encargado de administrarlo la competencia para
... brindar a la Parte, después de haber coordinado con ella la cuestión, asesoramiento, recomendaciones no vinculantes e información referentes, entre otras cosas:
a) Al establecimiento y/o fortalecimiento de sus regímenes reglamentarios nacionales o regionales;
b) A facilitar el otorgamiento de asistencia, en especial a países en desarrollo y países con economías en transición, entre otras cosas sobre
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la manera de obtener acceso a respaldo financiero y técnico, incluida la transferencia de tecnología y la creación de capacidad;
c) A la elaboración [...] de planes de acción voluntarios para el cumplimiento y el examen de su aplicación. Un plan de acción voluntario para el cumplimiento podrá incluir datos de referencia, objetivos e indicadores del plan, así como un calendario indicativo para su aplicación;
d) A eventuales sistemas de seguimiento para la presentación de informes de situación al Comité, inclusive a través del procedimiento de presentación de informes previsto en el art. 13. ...8
El listado de medidas del § 19 del Mandato no es, por otro lado, de carácter exhaustivo. El Comité puede adoptar medidas de carácter asistencial distintas de las enumeradas si cuenta con la aceptación de la Parte interesada. Esta competencia decisoria autónoma del Comité debe entenderse no obstante «... como parte [del] proceso...» de examen de las cuestiones que le sean sometidas «... a los efectos de determinar los hechos y las causas raigales del tema que ha suscitado preocupación y ayudar a resolverlo»9.
Al margen de las medidas de reacción que puede adoptar motu proprio, el Comité también puede recomendar a la Conferencia de las Partes la adopción de medidas adicionales en determinadas circunstancias. El desencadenante para la formulación de recomendaciones en este sentido se produce cuando, después de haber adoptado las medidas asistenciales en el marco de su autonomía, el Comité considera necesaria la adopción de medidas adicionales para revertir la situación de incumplimiento, habida cuenta de «... la causa, el tipo, el grado y la frecuencia de las dificultades relacionadas con el cumplimiento...»10. En este supuesto, el Comité puede recomendar a la Conferencia de las Partes la adopción de las siguientes medidas:
a) Proporcionar más apoyo a la Parte en cuestión con arreglo al Convenio, lo cual podrá incluir, entre otras cosas, el establecimiento de prioridades para la asistencia técnica y la creación de capacidad y el acceso a recursos financieros; o
b) Formular una declaración de advertencia y proporcionar asesoramiento en relación con el cumplimiento futuro con el fin de ayudar a las Partes a aplicar las disposiciones del Convenio de Basilea y de fomentar la cooperación entre todas las Partes...11
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Este modelo bifásico del Mecanismo para promover la aplicación y el cumplimiento de la Convención de Basilea también ha sido acogido en los Procedimientos y mecanismos relativos al cumplimiento del Protocolo de Cartagena, y es asimismo la solución de principio adoptada en los proyectos de procedimiento de no cumplimiento de la Convención de Rotterdam12 y de la Convención de Estocolmo13. El procedimiento de control incidental del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología culmina con la adopción por el Comité de Cumplimiento y, en su caso, por la Reunión de las Partes a propuesta de aquél, de las medidas para promover el cumplimiento y tratar los casos de incumplimiento que contempla la sección VI de las disposiciones reguladoras del procedimiento...
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