Medidas legislativas de prevención de la sustracción parental de menores

Autor:Mª Marta González Tascón
Páginas:59-91
 
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A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 59
MEDIDAS LEGISLATIVAS DE PREVENCIÓN DE LA
SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES
Mª Marta González Tascón
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Oviedo
SUMARIO: I. Introducción. II. Derechos vulnerados. III. Medidas de prevención: 1. Medidas
civiles. 2. Medidas penales. 3. Medidas internacionales. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La expresión «sustracción de menores» se suele utilizar en la actualidad para re-
ferirnos a un fenómeno que aora especialmente en los contextos de crisis y rupturas
de parejas con hijos comunes menores de edad. De ahí que sea igualmente frecuente el
empleo de la expresión «sustracción parental de menores», «sustracción interparental
de menores» o «sustracción de menores por un progenitor». Todas estas expresiones,
al situar en un primer plano al responsable del hecho, evitan una posible confusión
entre este fenómeno y una realidad bien distinta como es la de las detenciones ilegales
y secuestros, caracterizada esta última por la privación de la libertad deambulatoria de
la persona; resultando, consiguientemente, de gran utilidad en un contexto en el que
no es extraño que se utilice como sinónimo de la sustracción parental de menores el
término secuestro1.
1 Otros términos que a veces se emplean son los de rapto o robo del menor.
Desde la perspectiva exclusivamente penal podríamos recordar también el hecho de que
antes de la aprobación del Código penal de 1995 había una serie de guras delictivas, ubi-
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Esa concreta manifestación de la sustracción parental de menores o sustracción
de menores, expresiones que utilizaremos principal e indistintamente a lo largo de
estas líneas, se caracterizaría, en esencial, por el hecho de que uno de los miembros de
la parella rota o en proceso de ruptura con hijos menores decide, de forma unilateral, y
sin derecho a ello, apartar al menor de su lugar de residencia habitual, separándolo así
del otro progenitor e impidiendo con esa acción que éste, titular o cotitular del derecho
a jar la residencia habitual del menor, pueda continuar ejerciendo con normalidad la
patria potestad, entendida ésta como responsabilidad parental. La relación personal
entre ese hijo y el padre no sustractor se rompe, pudiendo en sus manifestaciones más
graves imposibilitar todo contacto entre el padre no sustractor y el hijo e incluso que
el primero desconozca dónde éste se encuentra o que el segundo ni siquiera llegue a
saber de la existencia de ese padre. Igualmente se calica de sustracción de menores
aquella situación en la que habiéndose atribuido legalmente la guarda o custodia de
un menor a una institución o a una persona distinta de sus progenitores, uno de éstos
o ambos apartan al menor de aquella, asumiendo de facto las funciones de la patria
potestad de las que, administrativa o judicialmente, se hallaban privados.
La sustracción de menores en ambos casos afecta sensiblemente al interés su-
perior del menor que, como bien es sabido, constituye uno de los ejes sobre los que
gravita el Convenio sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (en
adelante CDN)2, en la medida en que está dirigido, como ha armado el Comité de los
Derechos del Niño, a garantizar el pleno y efectivo disfrute de los derechos del niño y
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral psicológico y social. Por consiguiente, se
ordena que el mismo se atienda como consideración primordial en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3
CDN)3. Pero la primera de sus manifestaciones presenta además, como veremos, un
cadas sistemáticamente dentro de los delitos contra la libertad y la seguridad, relativas a
la sustracción de menores. Una de ellas, consistente precisamente en la sustracción de un
menor de siete años, era considerada por algunos como un delito contra la libertad o contra
la seguridad mientras que para otros se trataría de un delito contra la familia. Vid. am-
pliamente sobre la regulación anterior del delito de «sustracción de menores», MADIEDO
HONTAÑÓN, M. T., Sustracción y rapto de menores en el Derecho penal. (Reconstruc-
ción histórico-comparada y perspectivas actuales), Tesis doctoral leída en la Universidad
de Oviedo, Oviedo, 2002.
2 Este convenio internacional es jurídicamente vinculante en prácticamente la totalidad de
los países. De los 196 Estados parte sólo queda EE.UU por raticarlo. El instrumento de
raticación de España fue publicado en el BOE, nº. 313, de 31 de 12 de 1990.
3 Vid. al respecto la Observación general nº. 14 (2013), de 29 de mayo, del Comité de los De-
rechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial (artículo 3 párrafo 1), en la que se resaltan tres dimensiones del interés supe-
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cariz particular que se observaría en la vulneración de los derechos concernientes a las
relaciones personales entre padres e hijos, a los que nos vamos a referir seguidamente
en aras de resaltar su importancia.
La salvaguarda del interés superior del menor y de esos derechos requiere, en
una sociedad cada vez más globalizada y multicultural, de la implantación y del de-
sarrollo de mecanismos o medidas adecuadas para desalentar una eventual conducta
sustractora por parte del progenitor. A su sistematización y breve análisis dedicaremos
nuestra contribución al presente libro colectivo.
II. DERECHOS VULNERADOS
La sustracción de menores del ámbito familiar por parte de uno de sus padres
comporta indiscutiblemente una violación del derecho natural de los progenitores y
sus descendientes a mantener vínculos personales y afectivos entre sí con las consi-
guientes repercusiones negativas que ello comporta en la vida y salud del niño y del
progenitor que se ve privado de ese derecho4. El Defensor del Pueblo español no ha
dudado en calicar esta conducta de auténtico acto de violencia que de forma especial
afecta al niño, siendo éste «objeto de presión entre sus padres enfrentándole a cambios
bruscos de tipo social y familiar y privándole del afecto y de la relación con la familia
en la que convivía»5.
Este derecho natural se encuentra reconocido, como señalaré a continuación, en
los textos jurídicos internacionales sobre derechos humanos, en nuestra Constitución
y en las normas civiles tanto nacionales como internacionales. Una normativa en la
que también se contempla la posibilidad de que, en atención al interés superior del me-
nor, ese derecho se module en su ejercicio por parte de la autoridad judicial, tal y como
rior del menor: su conguración como un derecho, su existencia como principio jurídico
interpretativo y su faceta de norma de procedimiento.
4 Vid. sobre las repercusiones especialmente en el menor pero también en el padre no sus-
tractor GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, J., «La sustracción de menores y sus repercusiones
psicopatológicas», en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, P., (ed.), Víctima, prevención del
delito y tratamiento del delincuente, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 128-143; o
ROSA CORTINA, J. M. de la, Sustracción parental de menores: aspectos civiles, penales
e internacionales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 30-36. Este último autor nos
acerca también a la interesantísima cuestión de la victimización secundaria de los afectados
(pp. 39-40).
5 Defensor del Pueblo, Informe anual 1999 y debates en las Cortes Generales, Publicaciones
del Congreso de Diputados, 2001.

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