Las medidas de investigación tecnológica
| Autor | Melania Palop Belloch |
| Páginas | 443-490 |
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Es obvio el avance del «desarrollo geométrico de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación implantadas con enorme celeridad en las relaciones sociales»1. Estas han dado lugar a nuevas formas de ataques a los derechos personalísimos de las personas mediante la cibercriminalidad.
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Esto ha hecho necesario la aprobación de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, modificando la LECrim. Esta Ley entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 contemplado en la disposición final cuarta2. Supuso una revolución en el ámbito de las Tic’s3 en cuanto a la investigación de los delitos cibernéticos de una manera garantista4mediante la regulación de unas medidas de investigación tecnológicas.
Anteriormente a su aprobación, «las medidas de investigación tecnológica existentes apenas contaban con una cobertura legal expresa. Esto repercutía negativamente en la investigación y represión de las nuevas formas de criminalidad, y también en la necesaria seguridad jurídica»5.
Así, pues, la jurisprudencia incluía esta medida tecnológica: la intervención judicial de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas en el art. 579 de la LECrim a modo de cajón de sastre. Por el contrario, estas medidas: la colocación de micrófonos para grabar las conversaciones directas de los sospechosos o la introducción de un troyano en el ordenador del investigado6no podían incorporarse en el artí-
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culo 579 de la LECrim. Por tanto, eran consideradas contrarias a la Ley. No se podía justificar legalmente su aplicación en ponderación con el bien jurídico vulnerado.
La aplicación de estas medidas de investigación supone por parte de la policía de la brigada de delitos tecnológicos la importante vulneración de determinados derechos fundamentales de la persona investigada: libertad ambulatoria, la vulneración del derecho a la intimidad, al honor, a la propia imagen, inviolabilidad domiciliaria, secreto de las comunicaciones personales, falta de protección de datos personales. Por eso, su aplicación debe ser muy restrictiva y amparada en el principio de proporcionalidad7.
El TS dice ante esto: «Es aparente el carácter pluriofensivo al vulnerar varios derechos fundamentales»8.
El TS9considera a las intervenciones de investigación telemática como: «unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones». «Son medidas instrumentales
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instructoras, no pudiendo utilizarse para prevenir delitos o que puedan utilizarse para meras conjeturas o simples sospechas»10. «Incide directamente en los artículos 18 y 24 de la CE, ya que introduce cambios jurídicos, sustantivos y procesales, que afectan al ámbito propio de la ley orgánica, en cuanto que desarrolla diligencias de investigación tecnológica que afectan directamente a derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en la Carta Magna española»11.
La LO 13/2015 regula las medidas de investigación tecnológica12 en el libro II, título VIII de la LECrim bajo la rúbrica: «De las medidas de investigación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la CE». Este título VIII se divide en diez capítulos. El contenido objeto de estudio en este trabajo va desde los capítulos IV a IX.
El capítulo IV regula las disposiciones comunes a todas las medidas de investigación a través de las TIC’s. Se llama: «Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos»13. Está compuesto por el art. 588 bis letra a) hasta el art. 588 bis letra k) de la LECrim.
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El capítulo V trata sobre la «interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas». Esta formado por los artículos 588 ter letra a) hasta el art. 588 ter letra m) de la LECrim.
El capítulo VI aparece bajo la rúbrica: «captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos». En este capítulo la enumeración de los artículos va desde el art. 588 quater letra a) hasta el art. 588 quater letra e) de la LECrim.
El capítulo VII se refiere a la «utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización». En este capítulo los artículos van desde el art. 588 quinquies letra a) hasta el art. 588 quinquies letra c) de la LECrim.
El capítulo VIII hace mención al «registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información» y contiene desde el art. 588 sexies letra a) hasta el art. 588 sexies letra c) de la LECrim.
El capítulo IX se denomina: «Registros remotos sobre equipos informáticos» y va desde el art. 588 septies letra a) hasta el art. 588 septies letra c) de la LECrim.
El capítulo IV regula de forma genérica las medidas de investigación. Estas medidas sirven para investigar el delito e identificar a su autor en la fase de presunción y de aclaración de los hechos. Se ejecutarán en base al conocimiento certero de los hechos investigados y de su
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autor. No se utilizaran para investigar hechos o autores sin una base real certera de la comisión de un delito.
GARCÍA BORREGO ratifica esto: «Es necesario que existan para acordar estas medidas indicios o sospechas racionales de delito»14. Asimismo, el TS dice: El Juez exigirá la existencia de datos «objetivos, serios y contrastados…» en la solicitud de la intervención, o que «…se cuente con la noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia»15. Por tanto, el conocimiento de los hechos investigados y su autor, así como, los hechos a imputarle haría innecesaria su adopción.
El art. 588 bis letra a) de la LECrim recoge los principios rectores de todas las medidas de investigación tecnológica y dispone: «las medidas de investigación a las que se refiere este capítulo IV» deben ser acordadas «previa autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida»16.
Las diligencias de investigación tecnológica deberán estar autorizadas por orden judicial al afectar a los derechos fundamentales recono-
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cidos en el art. 18 CE y son: la intimidad personal y familiar y la propia imagen; el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. Este último derecho se lesiona al intervenir la comunicación sin necesidad de acceder a su contenido.
En aras a paliar esta situación la autoridad judicial competente en calidad de garante de los derechos y libertades fundamentales le corresponde acordar: «las limitaciones de los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la intimidad y el secreto de las comunicaciones» mediante la adopción de las medidas de investigación tecnológicas, no siendo posible autorizar su aplicación por el Ministerio Fiscal17. A este fenómeno se le conoce: Judicialidad de la medida de intervención de las comunicaciones.
En cuanto a los principios mencionados son tenidos en cuenta por el juez competente para otorgar la oportuna autorización judicial y están regulados en el art. 588 bis letra a) en los apartados 2º a 5º:
En su apartado 2º dice: «El principio de especialidad exige que la medida a adoptar esté relacionada con la investigación de un delito concreto, por lo que no se podrá autorizar medidas de investigación cuyo objeto sea prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva». Al respecto RICHARD GONZÁLEZ dice: El principio de especialidad asegura la aplicación de la medida acordada a un hecho delictivo concreto18.
En su apartado 3º pone: «El principio de idoneidad permite definir el ámbito objetivo, subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad». Según el TS la definición «del ámbito objetivo, subjetivo y la duración de la
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medida» están más relacionadas con las consecuencias de la investigación «que con los elementos definidores de ese juicio de valor»19.
En resumen: la medida debe ser idónea y útil para el fin pretendido, obtener pruebas del delito investigado y su duración no debe exceder más de lo necesario, puesto que se están vulnerando derechos fundamentales de la persona investigada. Este fin justifica su aplicación en el ámbito objetivo, subjetivo y la duración.
El apartado 4º se refiere a los principios de excepcionalidad y necesidad:«Sólo podrá acordarse la medida cuando concurra alguna de estas circunstancias: 1ª) que no existan otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos; 2ª) que el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sino se adopta esta medida».
La excepcionalidad de la aplicación de las medidas de investigación tecnológica constituye un medio subsidiario de investigación debido a la vulneración de los derechos fundamentales ocasionados en las personas investigadas. Por tanto, su autorización en sede judicial no debe ser sistemática.
El...
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