Medidas de investigación tecnológica
| Autor | Manuel Jaén Vallejo - Ángel Luis Perrino Pérez |
| Cargo del Autor | Magistrado - Fiscal |
| Páginas | 143-178 |
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1.1. Uno de los aspectos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Criminal que debía abordarse lo antes posible es el relativo a las medidas de investigación tecnológica, para adaptar así esta ley a las necesidades impuestas, desde hace ya algún tiempo, por la realidad social.
Como dice la exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2015, "renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos" y aunque "los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente", "también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos". Es necesario, pues, "encontrar un delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros". Y aunque no cabe ninguna duda que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han
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salvado muy dignamente el déficit existente en esta materia, perfilando a lo largo de los últimos años los requisitos que permiten legitimar las injerencias en derechos fundamentales, sea el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad personal o el derecho a la protección de datos personales, todos ellos reconocidos en el art. 18 de la Constitución, "el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa -añade la exposición de motivos- ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado".
La interceptación de las comunicaciones telefónicas ha sido, sin duda, la medida de investigación tecnológica más frecuente, en la que tuvo una especial significación la jurisprudencia procedente de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como, por ejemplo, la recaída en el caso Valenzuela c/ España, de 30 de julio de 199884, que consideró que el derecho español vigente en el momento de los hechos no cumplía con las exigencias derivadas de su jurisprudencia, como el requisito de previsión en la ley de la medida limitativa del derecho, y la posibilidad de previsión de las circunstancias en las que se habilita a los poderes públicos a tomar la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas. Aunque después de la reforma del art. 579 de la LECrim. operada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, la base legal varió, contemplando la detención, apertura y examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica del imputado, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, y la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, siendo desarrollada tal previsión jurisprudencialmente en el sentido de incluir en el ámbito de aplicación de la norma otros medios de investigación derivados de los nuevos avances tecnológicos, y de precisar los requisitos para la legitimidad constitucional de la medida. Así, aunque en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, Francia o Italia, no hay limitación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a los delitos en
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los que resulta procedente la medida, la jurisprudencia ha establecido que su adopción está sometida al principio de proporcionalidad85, de lo que se ha deducido que sólo cabe en delitos graves.
La reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015 ha optado con acierto por integrar legislativamente toda la regulación que necesitaba esta materia, que cuenta así, a partir de ahora, con un tratamiento normativo, no ya jurisprudencial, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otorgando así de la necesaria seguridad jurídica a las decisiones que puedan adoptarse en este delicado ámbito que afecta a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, con claras repercusiones en materia probatoria.
En realidad, las cuestiones relacionadas con la prueba ilícitamente obtenida son las que más dificultades han planteado tanto al Tribunal Constitucional como al Tribunal Supremo. La razón está en la pluralidad de aspectos que concurren en los casos en los que se plantean. A la vulneración del derecho fundamental sustantivo, la mayoría de las veces relacionada con escuchas telefónicas y con registros domiciliarios, luego con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 de la Constitución) y el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 de la Constitución), se une la lesión del derecho al proceso con todas las garantías si se llega a producir la valoración procesal de la prueba ilícita y también en ocasiones el derecho a la presunción de inocencia. Y aquí está precisamente una de las dificultades, porque puede ocurrir que haya pruebas jurídicamente independientes, no contaminadas, o sin "conexión de antijuricidad", expresiones todas ellas empleadas en la jurisprudencia, a las que no alcance la prohibición de valoración, y que, por tanto, tengan la suficiente capacidad para enervar la presunción de inocencia. Se trata de saber, pues, en qué casos, a pesar de la ilicitud declarada sobre alguna prueba, se puede afirmar una desconexión con respecto a otras pruebas posteriores, las cuales podrían permitir basar una Sentencia condenatoria, cuestión que tiene que ver con la aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contempla expresamente la prohibición de valoración de las pruebas ilegalmente obtenidas, refiriendo tal prohibición a las pruebas "directa o indirectamente"
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obtenidas en una vulneración de derechos fundamentales; en una primera aproximación parece que una aplicación estricta de la disposición contenida en dicho precepto legal debería conducir a apreciar una contaminación de la práctica totalidad de la prueba, aunque el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que la prohibición de valoración depende de lo que denomina "conexión de antijuricidad". Prueba de la complejidad y amplia diversidad de perspectivas posibles sobre la prueba ilícita y sus consecuencias lo representa precisamente el hecho de que es en relación con esta materia en donde se ha producido un cierto distanciamiento entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
La prolija regulación de las medidas de investigación tecnológica que brinda ahora la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, incluyendo el registro e intervención de sistemas de información y de soportes informáticos, constituye una garantía, tanto para el buen desarrollo de las investigaciones que se lleven a cabo como para la salvaguardia de los derechos afectados, pues no cabe duda que con frecuencia tales medidas no sólo van a permitir obtener información relativa a la investigación realizada, sino también información personal, como datos de navegación por internet, agendas y diarios personales, fotografías, etc. La regulación, pues, de esta materia, debía atender al mismo tiempo, por un lado, la protección de los derechos afectados, con las necesarias garantías judiciales de salvaguardia de los mismos, y, por otro lado, la necesidad de facilitar a los investigadores herramientas eficaces para el mejor desarrollo posible de su trabajo, tan importante en la lucha contra muchas de las formas actuales de criminalidad.
Y, sin duda, tiene una extraordinaria importancia en la persecución de determinadas modalidades delictivas el llamado agente encubierto informático, claramente relacionado con las medidas de investigación tecnológica que con tanto detalle ahora se regulan. Como dice la exposición de motivos, "la reforma actualiza el uso de tales recursos por el agente encubierto en las tareas que tiene encomendadas" y, "en concreto, de una parte se prevé la posibilidad de que los agentes encubiertos puedan obtener imágenes y grabar conversaciones, siempre que recaben específicamente una autorización ju-
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dicial para ello; y de otra, se regula la figura del agente encubierto informático, que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación".
Por tanto, la Ley Orgánica 13/2015 añade dos nuevos apartados 6 y 7 al art. 282 bis, con la siguiente redacción:
6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el art. 588 ter a.
El agente encubierto informático con autorización específica para...
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