Medidas cautelares en la Ley Concursal

Autor:Ana María Gallego Sánchez
Cargo del Autor:Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid
Páginas:79-92
RESUMEN

1. Medidas cautelares: LC - 2. Medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado, acordadas en causa penal - 3. Medida cautelar del art. 48 ter - 3.1. Finalidad - 3.2. Legitimación activa - 3.3. Legitimación pasiva - 3.4. Tramitación - 3.5. Presupuestos - 3.6. Concreción de la medida cautelar - 3.7. Cuantía - 3.8. Levantamiento de la medida cautelar

 
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A lo largo del procedimiento de concurso, vemos como cabe la posibilidad de adopción de medidas cautelares. Y, de acuerdo al artículo 8, (Juez del concurso) son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. Así, la jurisdicción del Juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 4.- Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1 de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

1. Medidas cautelares: LC

Como vemos, a lo largo de la Ley Concursal se alude en distintas ocasiones a las medidas cautelares.

Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.

  1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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    2. El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.

  2. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares.

    La adopción de cautelares no ha de producirse de oficio, de forma concordante con lo que dispone el art. 721.2 LEC.

    El Juez actuando con justicia rogada recibe la petición, pero luego decide sobre la adopción de las que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.

    Artículo 21. Auto de declaración de concurso.

  3. El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:

  4. - En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.

    Artículo 43. Conservación y administración de la masa activa.

    En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario.

    Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.

  5. - En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.

2. Medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado, acordadas en causa penal

El 189.2 LC atribuye competencia al Juez del concurso para conocer de cualquier medida cautelar que asegure un eventual pronunciamiento patrimonial sobre la masa activa del concurso.

El juez penal no puede acordar directamente un embargo o un aseguramiento de los bienes del concursado, sino que debe dirigirse al Juez del concur-so para que adopte la medida.

Esto ocurre durante la instrucción de la causa penal y en previsión de una eventual responsabilidad civil derivada de delito. Si ya se hubiera dictado sen-

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tencia con un pronunciamiento de responsabilidad civil contra el deudor concursado, ese crédito deberá hacerse valer dentro del concurso. Habrá que calificarlo y se verá afectado por las normas del concurso para el cobro, dependiendo de si se ha optado por el convenio o la liquidación. En cualquier caso, el Juez penal, en ejecución de la sentencia penal no puede ejecutar bienes de la masa mientras el concurso esté pendiente.

Así se justifica por la atribución de competencia contenida en el Art. 8.3 LC, que se corresponde con el Art. 86 ter 1.3º LOPJ.

Artículo 226. Medidas cautelares.

  1. Las medidas cautelares adoptadas antes de la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en el extranjero por el tribunal competente para abrirlo podrán ser reconocidas y ejecutadas en España previo el correspondiente exequátur.

  2. Antes del reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia y a instancia de su administrador o representante, podrán adoptarse conforme a la ley española medidas cautelares, incluidas las siguientes:

  3. Paralizar cualquier medida de ejecución contra bienes y derechos del deudor.

  4. Encomendar al administrador o representante extranjero,o a la persona que se designe al adoptar la medida, la administración o la realización de aquellos bienes o derechos situados en España que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de sufrir grave deterioro o de disminuir considerablemente su valor.

  5. Suspender el ejercicio de las facultades de disposición, enajenación y gravamen de bienes y derechos del deudor.

Si la solicitud de medidas cautelares hubiere precedido a la de reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia, la resolución que las adopte condicionará su subsistencia a la presentación de esta última solicitud en el plazo de 20 días.

3. Medida cautelar del art 48 ter

El párrafo sexto, inciso segundo, del apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) reseña que "El efecto más severo que la ley establece es el embargo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores, que el Juez puede acordar cuando exista fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las deudas".

Como vemos, la Exposición de Motivos ya anticipaba la regulación que sobre la medida cautelar de embargo dimanaba del art. 48.3 LC "Desde la declaración del concurso de persona jurídica, el Juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes o derechos de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo ac-

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tuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas".

Ahora bien, de acuerdo a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al antiguo artículo 48.3 LC, pasa a numerarse artículo 48 ter, además de haberse reformado en algunos concretos aspectos.

Tal art. 48.ter presenta el siguiente tenor: Embargo de bienes

1. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley.

El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

  1. De igual manera, durante la tramitación del concurso de la sociedad, el Juez, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos del socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, en la cuantía que estime bastante, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicitud del interesado, acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito.

  2. Contra el auto que resuelva sobre la medida cautelar cabrá recurso de apelación.

3.1. Finalidad

Según un sector doctrinal, la determinación de la responsabilidad concursal ex art. 172.2.3º "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" y art. 172.3 "La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados", y la medida cautelar del art. 48.3 (ahora 48. ter) cobran su pleno sentido en sociedades pequeñas y, en concreto, en aquellas en las que el administrador es, a su vez, el único socio o el socio mayoritario, de manera que la forma societaria mercantil se busca, para obtener el privilegio de la limitación y separación de responsabili-

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dad. Así, cuando el empresario comerciante individual utiliza la forma societaria, unipersonal o no, precisamente para limitar su...

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