Manifestaciones concretas del poder de control del empleador en el desarrollo de la relación laboral

Autor:Gemma Fabregat Monfort
Cargo del Autor:Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia
Páginas:39-91
 
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5.1. La contratación de un detective privado

El recurso al detective privado como medio de vigilancia y control es algo relativamente frecuente según evidencia el elevado número de sentencias existentes al respecto.

Con todo, repárese que el recurso al detective, como el resto de medios de control a los que me referiré, para no afectar a la dignidad e intimidad del trabajador, debe superar el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, se debe recurrir al detective como medida idónea y adecuada para controlar el incumplimiento en cues-tión; y la medida solo debe tener por finalidad ratificar los indicios de incumplimiento laboral y no perseguir fines ocultos, espurios. Además, teniendo en cuenta la clasificación anterior entre poder ordinario y extraordinario de control, resulta evidente que un medio de control como este siempre es un medio ejercido desde el poder de control y vigilancia extraordinario, y desde esa perspectiva es la que hay que plantear la concurrencia más o menos contundente de los tres condicionantes antes expuestos. Evidentemente, ningún empresario puede recurrir a un detective desde el poder de control ordinario y normal. Acudir a un detective privado supone, per se, fiscalizar un conducta y, como tal, debe ser analizada la decisión empresarial de acudir a un profesional de estas características, como ejercicio extraordinario y fiscalizador de vigilancia y control.

Ahora bien, no siempre cualquier ente puede fiscalizar la conducta del trabajador. O, aunque lo haga, las consecuencias de lo que muestre ese control no siempre van a ser jurídicamente relevantes.

Este trabajo se refiere a la potestad empresarial de sancionar al trabajador que incumple con sus obligaciones laborales estando vigente la relación laboral y a los condicionantes que se exigen por parte del ordenamiento para que la prueba aportada por el detective sea legal. O dicho en otras palabras, para que el "espionaje" del empleador hacia

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el trabajador sea lícito. Pero, en cualquier caso, como quiera que estoy hablando de detectives privados no me resisto a clarificar dos cuestiones más que tienen que ver con el tema que nos ocupa aunque excede a los condicionantes empresariales: 1º) la de los sujetos legitimados para actuar ante un incumplimiento laboral detectado por el detective; 2º) la contundencia de la desobediencia detectada por el detective como causa de despido del trabajador.

  1. ) Los sujetos legitimados para actuar ante un incumplimiento laboral detectado por el detective.

    Por lo que respecta a propósito de quienes son competentes para acudir a un detective en caso de sospechas de incumplimiento laboral, es de resaltar la existencia de una clara doctrina jurisprudencial que viene a limitar esa competencia al empresario o, en caso de que el trabajador se encontrase en una situación de IT por causa común, al ente gestor (INSS14) que no colaborador (Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social15).

    En efecto, la SsTS de 5 de octubre de 2006, rec. 2966/2006, de 9 de octubre de 2006, rec. 2905/2005; de 10 de octubre de 2007, rec. 4133/2005, insisten en una idea que me parece fundamental: las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social cuando actúan como ente colaborador en la gestión económica de la prestación econó-mica de la IT no tiene competencia para sancionar con la perdida de la prestación en caso de recurrir a un detective privado y constatar, por él, la transgresión de la buena fe contractual que supone trabajar estando de baja o IT, sobre todo, cuando lo que se constata es que las tareas que realiza el trabajador estando en IT perjudican su recuperación.

    El TS entiende que la sanción de la pérdida de la prestación es competencia exclusiva del ente gestor y no del ente colaborador.

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  2. ) La contundencia de la desobediencia detectada por el detective como causa de despido del trabajador.

    La otra cuestión a abordar es la del incumplimiento que puede apreciarse de las imágenes, grabaciones, etc. aportadas por el detective.

    Vaya por delante, para empezar, que la prueba que consigue un detective es a efectos procesales una prueba de valor testifical, que no documental, con todo lo que ello supone16. Pero, además, teniendo en cuenta que es relativamente común acudir a un detective privado para ratificar el adecuado uso de las horas sindicales por parte del representante de los trabajadores es de destacar la STS de 15 de octubre de 2014, rec. 1654/2013, que viene a resaltar una idea que aunque vigente en nuestro sistema jurídico, suele pasar bastante desapercibida, cual es, que no todo incumplimiento, per se, puede tener como consecuencia inmediata el despido disciplinario habida cuenta el carácter de máxima sanción del despido disciplinario.

    De hecho, el sistema de infracciones y sanciones aplicable en cualquier empresa lo que debe hacer es graduar la infracción y en función de la gravedad de esta, determinar la sanción aplicable. Y eso mismo, que resulta tan evidente, en muchas ocasiones se ignora. A ello se refiere el TS en la sentencia mencionada de 15 de octubre de 2014. En efecto, partiendo de entender que el crédito sindical se presume bien utilizado, el TS viene a decir que aunque en algún caso no fuera así, aunque de las pruebas aportadas se evidenciase un mal uso del crédito sindical, si ese uso indebido es algo puntual, su consecuencia jurídica no puede ser el despido disciplinario.

    En realidad esa idea ya se expuso en su momento en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de febrero de 2000, caso Fuentes Bobo17. En efecto, en esa sentencia el Tribunal Europeo insiste en que la proporcionalidad debe exigirse igualmente entre el incumplimiento y la sanción a imponer, de forma tal que cuanto más gravoso sea lo primero más contundente podrá ser lo segundo. Es de-

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    cir, que es cierto que el criterio de proporcionalidad debe darse en los términos hasta ahora apuntados, de forma tal que la adopción de toda medida de control debe venir precedida de la concurrencia de indicios de incumplimiento. Y a ese respecto debe existir proporcionalidad entre incumplimiento y medida de control a adoptar. Pero no solo eso. También debe existir proporcionalidad entre el incumplimiento detectado y la sanción a imponer. De donde sigue que en la medida en que cuando los resultados de las investigaciones detecten incumplimientos puntuales deben imponerse sanciones menos gravosas a la del despido disciplinario18.

    Claro, insisto en que lo anterior es predicable en el caso de que el incumplimiento sea puntual o poco trascendente. Por mucho que se presuma que las horas sindicales se utilizan correctamente, un uso incorrecto y reiterado de las mismas sí justifica acudir a un detective y, es más, incluso justifica imponer el despido como sanción.

    De hecho, ese es el supuesto que se enjuicia en el caso de la STS de 13 de enero de 2012, rec. 2194/2011. Ante fundadas sospechas de incumplimiento laboral por parte del único representante de los trabajadores en la empresa, sin ningún tipo de comunicación a cualquier trabajador, la empresa contrata a un detective privado. Los resultados de la investigación demuestran un uso reiterado y desviado del crédito sindical en beneficio del propio trabajador, concurriendo de forma desleal con la empresa, o lo que es igual, generando una situación de competencia desleal con la empresa. La empresa le despide disciplinariamente. Y el TS, como creo que no podía ser de otra forma, entiende que el despido es ajustado a derecho, que existe causa justa para despedir al trabajador y, además, que el recurso a los detectives privados se ha realizado correctamente. La medida supera la proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Siempre ajustada a los claros indicios de incumplimiento laboral.

    En efecto, en la medida que concurren indicios o sospechas de la actuación del empleador, se entiende que había causa para acudir a un

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    detective privado19. Que la medida de control es idónea, necesaria y proporcional. Y, además, que el incumplimiento que demuestra es tan grave que justifica el despido.

    El empleador queda, en ese caso en concreto, eximido de comunicar a los representantes de los trabajadores su decisión de contratar a un detective, habida cuenta que el representante es el propio trabajador afectado. Y también queda eximido de comunicar a cualquier trabajador la concreta medida que se va a adoptar.

    El incumplimiento es grave. La contratación del detective se considera idónea, necesaria y proporcional y, por tanto, al superarse ese triple juicio de idoneidad, se entiende que no concurre una vulneración ni a la dignidad ni a la intimidad del trabajador.

    Cuestión distinta es lo que ocurre en el supuesto al que se refiere la STS de 21 de junio de 2012, rec. 2194/2011. Ante indicios de un claro incumplimiento laboral por parte del trabajador, la empresa recurre a un detective privado. Cierto que concurren indicios. No obstante, es el detective privado el que decide que la mejor forma de realizar un seguimiento al trabajador es instalando un GPS en el coche particular del trabajador para que de buena cuenta del lugar en el que el trabajador, ayudante de obra en situación de incapacidad temporal, se encuentre en cada momento20.

    Pues bien, aunque la prueba demuestra cierto incumplimiento de los deberes y obligaciones laborales por parte del trabajador, el TS anula la prueba por considerar que la instalación de un GPS...

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