El malhadado «balance de fusión» (art. 239 LSA)

Autor:Luis Fernández del Pozo
Páginas:63-85
 
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toda esta información (más la suministrada como es lógico por los informes),
el socio está en condiciones de apreciar con mayor fundamento la corrección
de la determinación de la relación de canje desde el momento de convocatoria
de la junta (cfr. art. 238 LSA).
Como corolario de todo lo anterior —la contabilidad «ilustra» o
«ilumina» la relación de canje establecida—; no debe seguirse que la
información contable carezca de interés cuando en la concreta opera-
ción no se fije una relación de canje (como ocurriría en las fusiones o
escisiones «simplificadas» o cuando la sociedad absorbida tuviera un
valor patrimonial real nulo o negativo). Aún en estos supuestos en que
falta la relación de canje, la información contable tiene trascendencia
para los socios y para los terceros. Si, por ejemplo, la sociedad «X»
absorbe a una dominada «Y» en pérdidas, tanto los socios como los
acreedores tendrán interés en conocer el patrimonio en que se sucede
toda vez que lógicamente se producirá un empeoramiento de su respec-
tiva posición patrimonial: un patrimonio resultante más menguado
soporta mayor responsabilidad. Y ello con independencia de que la
sociedad X no deba fijar una relación de canje para instrumentar la
integración de los socios toda vez que no existen socios externos.
2. EL MALHADADO «BALANCE DE FUSIÓN» (ART. 239 LSA)
A. La información contable previa en Derecho español
Ya en el Reglamento (provisional) del Registro Mercantil de 1919
se establecía que «en la inscripción de la fusión de dos o más socieda-
des se hará constar el resultado del balance de cada una de ellas,
hecho el día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión, en
la que se insertará dicho balance». Dictada luego la Orden de 28 de
febrero de 1947 en que se sujetaban a autorización administrativa cier-
tos casos de fusión en la misma comprendidos, se exigió que la solici-
tud de autorización se acompañase de un último «balance-inventario»
de las sociedades participantes, salvo que, siendo la fusión por absor-
ción, el «balance-inventario» de la absorbente se hubiese cerrado tres
meses antes de la fecha de la solicitud [art. 8, apdo. A), letras d) y e),
de la Orden]. Para conciliar ambas regulaciones, la mercantil y la
administrativa, la práctica de la época consistió en otorgar la escritura
de fusión (con los balances previos exigidos por el Reglamento de
1919) con carácter previo a la solicitud de autorización.
De cualquier modo, no puede decirse que bajo el régimen legal des-
crito el balance de fusión desplegara una función informativa de socios
o de terceros. Más bien se trataba de una suerte de «cuenta de cierre»
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LA INFORMACIÓN CONTABLE EN LAFASE PREPARATORIA DE LAFUSIÓN
similar a la que se exigía, todavía se exige, para la inscripción de la
liquidación de las sociedades (art. 145 RRM de 1919 en su remisión al
art. 168 CCo de 1885). No faltaron autores que defendieran que el
balance debía ser «veraz» con fundamento en el entonces vigente
art. 37 CCo, de suerte que incluyeran «valores corrientes» que permi-
tiesen estimar el peso relativo de los patrimonios en juego y la justifi-
cación de la relación de canje y el íntegro desembolso del capital social
establecido. La cuestión resultaba muy poco pacífica.
La Ley de 1951 complica aún más la disciplina legal cuando exige
la confección de dos balances: uno cerrado el día anterior al de la fecha
del acuerdo de fusión, otro, el final, heredero del viejo Reglamento de
1919, cerrado el día anterior al otorgamiento de la escritura pública
(arts. 146 y 147 LSA y 133-135 RRM de 1956). El primero de los
balances, anterior al acuerdo, servía de base para la liquidación de la
cuota del socio que causaba baja de la sociedad por ejercicio del dere-
cho de separación que les era entonces reconocido ex art. 144 LSA de
1951. El segundo balance reflejaría las modificaciones patrimoniales
consecuencia de las liquidaciones efectuadas a socios separados y a
acreedores que hubieren ejercitado oportunamente el derecho de oposi-
ción del entonces vigente art. 145 LSA.
La legislación sustantiva bajo la LSA de 1951 ofrecía muy pocos
datos para orientar sobre los criterios de elaboración de sendos balan-
ces descritos. Entre los mercantilistas existían opiniones para todos los
gustos. No así entre los prácticos: la legislación fiscal de fusiones cla-
ramente contemplaba la «apreciación del patrimonio líquido» y la
«valoración real» de los patrimonios en juego al objeto de asegurar el
«justo precio» de la cuota del socio que causaba baja de la sociedad
(cfr. art. único.Dos Ley 83/1968, de 5 de diciembre). Además, la reva-
lorización patrimonial perseguía ilustrar la relación de canje: la Ley de
fusiones pretendía que el valor de las acciones recibidas por los socios
de las sociedades que se extinguían debía ser coincidente con el corres-
pondiente patrimonio aportado con los correspondientes ajustes tal
como se describía en el balance de fusión (art. 4 de la Ley 76/1980, de
26 de diciembre, sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas).
La propia legislación de beneficios fiscales de fusiones siempre
presuponía el empleo del método contable de la fusión-adquisición.
Ello entrañaba sin lugar a dudas la posible revaloración (estimación a
valor real) de los elementos patrimoniales incluidos en el «balance de
fusión» —así se denominaba al que se formalizaba el día anterior al
acuerdo—, así como la eventual afloración del fondo de comercio por
un valor máximo de mercado. La revalorización patrimonial era incen-
tivada, con mejor o peor técnica legal, mediante la bonificación de hasta
el 99 por 100 en la cuota correspondiente al impuesto de sociedades de
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