Límites a la facultad de pedir la división de la cosa común

Autor:José María Abella Rubio
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Abogado
RESUMEN

1. Por exigencia de la buena fe. 2. Por un acto unilateral del testador. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Plazo de la prohibición a dividir impuesta por el testador. 2.2.1. Diez años. 2.2.2. Veinte años. 2.2.3. Sin límite temporal. 2.3. ¿A quién afecta la prohibición de dividir?. 3. Por un acto unilateral del donante. 4. Por pacto de indivisión de los comuneros. 4.1. Introducción y caracterí... (ver resumen completo)

 
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A pesar de que la facultad de dividir la cosa común por parte de los comuneros es considerada como un derecho absoluto e irrenunciable, no siempre se puede llevar a cabo. Las limitaciones a la división pueden ser de dos clases: ajenas a la voluntad de los comuneros, o por el contrario dependientes de ella.

A su vez, dentro de las primeras hay dos posibilidades: por un lado la exigencia de la buena fe; y por otro, la posible limitación impuesta por el testador o el donante a que la herencia o cosa donada sea objeto de división.

Dentro de las segundas está el pacto de los propios comuneros de no dividir la comunidad.

La mayoría de los autores262 opina que la indivisibilidad material es otro límite a la facultad de dividir la cosa común, pero esto no es así desde el momento en que el copropietario siempre puede acudir a la vía de la división económica, como se ha visto en otro apartado anterior. En todo caso, la limitación impuesta por el artículo 401 del Código civil se refiere a la forma de proceder a la división, pero no a la facultad de poder ejercer la misma.

1. Por exigencia de la buena fe

La exigencia de la buena fe va encaminada fundamentalmente a la división judicial de la cosa común, ya que cuando se realiza de mutuo acuerdo entre los comuneros, o por medio de terceras persona no se suele plantear esta circunstancia.

La buena fe puede considerarse como un límite al ejercicio de los derechos en general, y jurisprudencialmente263 ha sido definida como un principio general consistente en el respeto a unas normas de conducta colectiva, implícitamente exigidas a cada caso para el término feliz de un negocio jurídico; todo ello conforme a unos valores de moral, honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia en un lugar y momento histórico determinados.

Sobre este aspecto Díez Picazo264 aplica por analogía el artículo 1705265 del Código civil para la disolución de la sociedad, como límite a la acción de división. De esta manera afirma que «la consideración de la buena fe como un principio general de nuestro derecho impone la aplicación analógica del precepto citado a nuestro supuesto por los imperativos de la buena fe».

De la argumentación hecha por este autor hay que señalar que la primera parte es correcta en cuanto a que la buena fe es una máxima en nuestro Derecho, pero la aplicación analógica del artículo 1.705 del Código civil como límite a la facultad de pedir la división es más que discutible. En este sentido, tal como afirma Miquel266, la aplicación analógica es innecesaria desde el momento de la existencia del artículo 7 del Código civil, según el cual «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». Por su parte la Compilación Navarra recoge en su Ley 374267 de manera expresa la obligación de indemnizar cuando se lleve a cabo la división contra la buena fe.

Ya en Derecho Romano se hicieron algunas referencias a la exigencia de la buena fe a la hora de llevar a cabo la actio communi dividundo. En este sentido el Digesto268 dispuso por un lado que «Hoc iudicium banae fidei est; quare, si una res indivisa relicta sit, valebit utique et ceterarum diviso, et poterit iterum communi dividundo agri de ea, quae indivisa mansit» («Esta acción es de buena fe; por lo cual, si se hubiera dejado indivisa una cosa, valdrá ciertamente la división de las demás, y podrá intentarse de nuevo la acción de división de cosa común respecto de aquella que quedó sin dividir»). Y por otro que «...quod quidem magis puto, quia bonae fidei iudicium est communi dividundo..». («...porque el juicio de división de cosa común es juicio de buena fe..»).

Siguiendo esta tradición histórica, la exigencia de la buena fe y equidad a la hora de practicar la división de una comunidad fue igualmente puesta de manifiesto posteriormente por algunos autores como Bonet Ramón269, y Muñoz Xanco270.

Este límite es necesario para que las operaciones divisorias se lleven a cabo con una igualdad para todos los comuneros, de tal manera que no favorezca a unos y perjudique a otros.

La finalidad del abuso del derecho, de la buena fe y del fraude de ley es la misma, en el sentido de que lo que se busca según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1972271 es:

«impedir que el texto literal de la Ley pueda ser eficazmente utilizado para amparar actos contrarios a la realización de la justicia, o lo que es igual, que frente al contenido ético, y al espíritu objetivo de la norma legal no prevalezcan las maniobras tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella..».

Para Brioso Escobar272 si la situación de comunidad (como estado estático en comparación con la partición) requiere la existencia de la buena fe, ésta se necesitará mucho más en la división, ya que su ausencia puede provocar a los comuneros una serie de perjuicios muy grandes, e incluso de difícil solución. En defensa de su teoría sobre la necesidad de la equidad y buena fe en la división de la comunidad invoca por un lado el contenido del artículo 3.2 del Código civil, según el cual «la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas...», y por otro el del artículo 7.1 del mismo Código que prescribe que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

A pesar de todo lo expuesto, y como dice Miquel273, no es fácil saber cuándo la acción de la división se lleva a cabo contra la buena fe.

En caso de que la división se haya llevado a cabo contra la buena fe se pueden dar varias posibilidades: que quede en suspenso hasta que se supere dicha situación; que se pueda sustituir la división pensada por otra distinta acorde con la buena fe; o la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios provocados. En este último caso sería de aplicación el apotegma «qui iure suo utitur naemine laedit» que significa que, en principio, no hay que indemnizar los daños causados con el ejercicio de un derecho, el cual suele ser considerado lícito incluso en estos casos. Y digo «en principio» ya que en algún supuesto puede llegar a darse la teoría del abuso del derecho, el cual, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo274, se encuentra integrado por el uso de un derecho legal; por la producción de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y por la inmoralidad o antisocialidad del daño provocado, el cual puede ser de una doble forma: o subjetiva cuando el derecho se ejercita con intención de perjudicar, o simplemente sin una finalidad seria o legítima; u objetiva en el caso de que el daño sea consecuencia del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho275.

La decisión de si la división se produjo de mala fe o no, corresponde a los Tribunales, y lo cierto es que en muy raras ocasiones, por no decir en ningún caso se ha producido esta situación. Esto es así porque demostrar por parte del demandado que hubo mala fe en una acción de división es una cuestión muy difícil, ya que tiene que acreditar que el demandante con la misma lo único que pretende es causar un perjuicio a los demás comuneros o a alguno en concreto, sin obtener él mismo ningún beneficio de dicha situación. En este sentido es clara la relación existente entre la exigencia de la buena fe y la teoría del abuso del derecho, según la cual no se permite el ejercicio de un derecho cuando con el mismo lo único que se persiga es causar un daño a un tercero. Ya en su día Falcón276 puso de manifiesto que se podía llegar a abusar de la facultad de pedir la división, aunque con la matización de que es mayor el peligro de coartar la libertad de los comuneros, y en caso de duda hay que decantarse por favorecer la libertad de los propietarios.

Para Nuñez Iglesias277 se producirá una actuación dolosa y contraria a la buena fe cuando un copropietario interponga una demanda de división de cosa común cuando ésta no sea divisible materialmente, y previamente se haya opuesto a enajenarla por expreso deseo de los demás comuneros. Lo cierto es que tal afirmación es un poco aventurada, ya que por una parte el comunero que interpone la demanda no tiene por qué saber si la cosa objeto del litigio es divisible o no materialmente, y por otro, no le convenga enajenarla conforme a lo dispuesto por los otros condueños, y sí por el contrario hacerlo en pública subasta con la posible participación de terceros.

La jurisprudencia se ha mostrado reacia a admitir la falta de buena fe y abuso del derecho en los supuestos de división de la cosa común. En este sentido hay que destacar los siguientes ejemplos:

Por una parte la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1989278, aplicando la teoría del abuso del derecho en base al artículo 7 del Código civil, manifestó que la solicitud de división de unas fincas no entrañaba dicho abuso, ya que era autorizada por el artículo 400 del Código civil, lo que suponía que no se diera dicha situación al ejercerse una correcta aplicación de dicho precepto.

Otro ejemplo está en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1992279, en la que el demandado alegó infracción del artículo 7 del Código civil, al considerar que la pretensión del actor de vender en pública subasta el inmueble objeto del litigio era abusiva. El Tribunal Supremo desestimó dicho motivo apoyándose en el contenido de dos sentencias dictadas por el propio Tribunal: Por un lado en la de 22 de octubre de 1988, la cual dijo que para que se pueda estimar abuso del derecho se precisa:

«la producción de una lesión en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien la sufre, la intención de dañar en quien la causa o el ejercicio antisocial del derecho».

Y por otro la sentencia de 14 de febrero de 1989, la cual afirmó que el abuso del derecho, como la contrapuesta a la buena fe son cuestiones jurídicas que no sólo requieren su alegación, sino también su prueba. En base a estos contenidos concluyó afirmando que no fue acreditado el perjuicio del demandado por la venta en pública subasta de la...

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