Libertad de expresión versus apología del terrorismo, aspectos y límites constitucionales

Autor:Macias Jara, María
Páginas:79-91
 
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Introducción

El presente trabajo pretende establecer algunas reflexiones en torno a los límites a la libertad de expresión en relación con contenidos conectados con el terrorismo. La fuerte proyección de la que disfruta el derecho a la información y a la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico en garantía del pluralismo político y, en particular, del pluralismo informativo hace que sea complejo trazar una línea entre estos derechos con contenidos constitucionalmente admisibles y aquellos que no los son pero que, sin embargo, encuentran una tremenda dificultad para ser tipificados como delitos.

El art. 1.1 de la Constitución española (en adelante, CE), recoge como valor superior el pluralismo político, entendido como la defensa de la pluralidad de ideas, cualquiera que sea su origen o cariz y se concreta en un genérico derecho fundamental a la libertad de expresión y, en particular, en el derecho a comunicar información veraz de carácter noticiable que, a su vez, se conforma como una garantía para la salvaguarda del pluralismo político, cauce para la libre formación de la opinión pública.

Es importante entender que no se trata de establecer censuras ni de restringir opiniones, siquiera las contrarias a la Constitución o al orden jurídico-constitucional en general, cuestiones que encajan perfectamente en el derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido en el art. 20.1 a) CE. Precisamente, éste protege cualquier idea, opinión o juicio de valor mediante cualquier medio, escrito o palabra sin que haya de concurrir ningún requisito ni presunción de veracidad bajo el límite general del mantenimiento del orden público. Uno de los problemas, sin embargo, al que nos enfrentamos es delimitar este derecho y valorar cuándo los contenidos vertidos a modo de opiniones representan, no obstante, una exaltación de acciones tipificadas como delito lo que, no es, como tal, un contenido protegible por la libertad de expresión porque se traspasa la línea que ampara el derecho fundamental para subsumirse en el tipo penal.

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Así, pues, se está ante un complejo entresijo de límites, pues los derechos fundamentales a ponderar no son derechos absolutos. Entran en juego límites internos, en tanto contenido esencial de los derechos o externos, en tanto interactuación de unos derechos con otros que eventualmente entran en conflicto, así como los que se proyectan desde el propio ordenamiento jurídico, en concreto, el orden constitucional y penal.

Especialmente volubles son esos límites respecto de los contenidos vertidos en medios informáticos y redes sociales, pues la naturaleza volátil de estos cauces de contenidos fácilmente accesibles, manipulables y veloces hacen muy difícil la delimitación y la erradicación de conductas delictivas.

En delitos de terrorismo está prevista, en el vigente Código Penal de 1985, la apología como delito autónomo en el art. 578, castigándose el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o de difusión de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución, dando lugar a la apología como tipo penal independiente de su regulación como forma de provocación que se hace en el art. 18.1 CP. Este lo define como "la exposición ante una concurrencia de personas por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor". Según el párrafo segundo, la apología sólo será delictiva como forma de provocación o si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer este tipo de delitos, en los casos en los que la Ley lo prevea (art. 18.2 CP). Ello complica, a su vez, su consideración como delito, pues puede que exista cierta laguna legislativa, ya que esto supone que junto a la tipificación del delito al que se está incitando a su comisión, debe existir una norma que establezca que será punible la provocación a ese delito.

Estas cuestiones, que no son, en realidad novedosas, no están, sin embargo resueltas y, desafortunadamente, ante la actualidad imperante, resurgen en torno a nuevas situaciones que parecen aunar voluntades políticas dentro y fuera de nuestras fronteras para articular textos jurídicos que traten de buscar una armonización de los bienes jurídicos en juego, como sucede con la actual Proposición de Ley Orgánica contra el terrorismo, en particular, el yihadista.

Nuestro orden jurídico-constitucional ha enarbolado una libertad de expresión que ha de mantener ese estatus de protección y garantía por cuanto representa y proyecta como derecho fundamental pero no a costa de amparar conductas que atenten contra derechos como la vida, la integridad o la libertad y seguridad de los ciudadanos en un Estado democrático de Derecho.

1. - La libertad de expresión en nuestro orden constitucional

La libertad de expresión se recoge en nuestra Constitución española, en el art. 20.1 a) como un derecho fundamental a expresar cualquier opinión, idea, pensamiento o juicio

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de valor mediante el escrito, la palabra o cualquier otro medio de difusión. La titularidad de este derecho se reconoce a todas las personas, al margen de que sean o no profesionales de la información59. En este sentido lo resolvió la sentencia Engels del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8 de junio de 1976 cuando afirmó que "Está claro que la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce la libertad de expresión, es aplicable a todas las personas" (Apartado 100).

No ha de confundirse en este plano la libertad de información que, sin duda, resulta de una proyección concreta del derecho a la libertad de expresión pero, sin embargo, se configura como un derecho autónomo completamente diferenciado de aquél. Así lo señaló el Tribunal Constitucional en su STC 6/1988, de 21 de enero. De este modo, la libertad de expresión tiene un espectro mucho más amplio, lo es de cualquier persona, incluso personas jurídicas y con el único límite del mantenimiento del orden público y, por supuesto, de lo que queda estipulado como tipo delictivo en el Código Penal, como se verá después. Sin embargo, la libertad de información contiene, de entrada, un requisito delimitador de la garantía del derecho y de su proyección en tanto derecho fundamental que es la veracidad, no aplicable a la libertad de expresión. Y, asimismo, una exigencia basada en la necesidad de que la información se componga de hechos objetivos de interés noticiable.

En tanto el hecho objetivo que se difunde, sea realizado por un profesional y por un medio institucionalizado a tal efecto, en cuanto la información representa una proyección que puede afectar a la libre formación de la opinión pública y a la garantía y valor superior del pluralismo políticos, el Tribunal Constitucional ha dotado a la libertad de comunicación de un valor preferente sobre otros derechos fundamentales. Sin embargo, ello no significa, como se ha mal interpretado que la libertad de información no la puedan ejercer no profesionales. Ahora bien, esta extensión de la libertad de expresión e información a quien genere ideas o información de interés público en internet no empece que vaya acompañada de las exigencias de veracidad y diligencia de la información, así como del análisis de si tal información efectivamente tiene interés público y relevancia que le lleve a gozar de una especial protección. No se trata de limitar la titularidad del derecho, que no hay razón para ello, si no de delimitar la naturaleza diferente de los contenidos del derecho a la libertad de expresión, al que no le afectan estos caracteres y del derecho a la libertad de información, en particular, cuando ésta es ejercida con los requisitos constitucionales para la salvaguarda del pluralismo político. Así lo dispuso el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 104/1986, FJ5y 107/1988, FJ 2.

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2. - El acceso a internet como parte del contenido de la libertad de expresión

Cada vez tiene más acogida la afirmación de un derecho fundamental de acceso a internet (ius comunicationis). Así, a partir del artículo 19dela Declaración Universal de Derechos Humanos interpretado por Naciones Unidas en la Declaración de Ginebra de 2003 y la Declaración de Principios Túnez de 2005 que afirmaron el "derecho de acceso como acceso universal".

En 1997 el Tribunal Supremo Norteamericano asentó con claridad la premisa de que Internet es un canal de comunicación que queda protegido por la libertad de expresión e información (ACLU vs Reno de 1997). Este mismo punto de partida se ha reconocido sin valorjurídico normativo en diversas declaraciones internacionales. Así, por ejemplo, el principio nº 1 de la Declaración sobre la libertad de comunicación en internet, del Consejo de Europa de 28 de mayo de 200360, que "Los Estados miembros no han de colocar restricciones a los contenidos en Internet que vayan más allá de las aplicadas a otros medios de difusión de contenidos. De sumo interés, la Declaración conjunta sobre libertad de expresión e...

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