Libertad civil y límites a la autorregulación de la ruptura
| Autor | Gemma Rubio Gimeno |
| Páginas | 55-93 |
CAPÍTULO II.
LIBERTAD CIVIL Y LÍMITES A LA
AUTORREGULACIÓN DE LA RUPTURA
1. LIBERTAD CIVIL Y PACTOS EN PREVISIÓN DE FUTURA
RUPTURA
En la actualidad, es lugar común afi rmar el reconocimiento de una pro-
gresiva ampliación del margen de la autonomía privada en el ámbito de las
relaciones jurídicas propias del Derecho de familia91, tras un período en el
que dicha autonomía prácticamente se excluía en este contexto92 e incluso se
abogaba por incorporar el Derecho de familia al Derecho público93.
De todos modos, la tendencia a la privatización de ciertas relaciones fa-
miliares94 forma parte de una orientación legislativa reciente, si bien hay que
91 P比鼻-A備碑尾, C. Recientes modifi caciones...cit., pp. 101.
92 En 1984 D謬碑鼻-P肥疲比鼻飛 (Familia y Derecho...cit., p. 80) refl exionaba sobre la progresiva
ampliación de la acción de la autonomía privada en el ámbito del Derecho de familia, identifi cando
como una de las causas de dicha ampliación la evolución del modelo familiar dominante que dejaba
progresivamente de ser patriarcal y jerarquizado para pasar a ser asociativo y igualitario. Estos
últimos rasgos permitían el tránsito hacia el llamado contractualismo familiar a partir de relaciones
menos subordinadas y más coordinadas entre los miembros de las unidades familiares.
93 El más destacado representante de esta corriente doctrina fue C肥疲枇, A. (Il diritto di famiglia:
teoria generale. Roma, 1914) aunque posteriormente moderó el contenido de su tesis en “Principi
generali del diritto di famiglia”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1955, p. 1 y ss.
Acerca del pensamiento del autor italiano, véase B碑費微備肘非 皮碑 H碑備碑皮肥比 美 C比尾微比標飛, J., “La doctrina
de C肥疲枇 sobre la posición sistemática del derecho de familia”, Revista de Derecho Privado, 1965,
p. 819 y ss. Véase también D謬碑鼻-P肥疲比鼻飛 (Familia y derecho...cit., p. 88 y ss.).
94 La doctrina se ha referido a la desregularización o desinstitucionalización de la familia,
planteando hasta qué punto y con qué límites es admisible la misma. Véase F費比簸枇碑備, L費. El
destino de la familia. Barcelona, 1998, p. 205 y ss. En esa orientación se incluye también la orien-
tación que afi rma la “despublifi cación” del Derecho de familia. Lo afi rma rotundamente D飛備肥比,
G. Autonomia privata e “causa” familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della
separazione personale e del divorzio. Milano, 1996, p. 197 y ss: “La riforma del diritto di famiglia
ha totalmente dissolto l’indirizzo pubblicistico che dominava la materia. La legge opera ponendo
modelli di comportamento generali e schemi legali tendenzialmente dispositivi, invitando altresì i
soggetti a determinare, mediante atti di autonomia, la regolazione dei propri rapporti; ed assume
GEMMA RUBIO GIMENO
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seguir concluyendo que el Derecho de familia aún concentra el mayor número
de normas civiles imperativas que excluyen la admisibilidad de pactos en
sentido distinto al previsto por el legislador95. No obstante, desde otro prisma,
puede llegarse a la afi rmación contraria y sostener que tradicionalmente el
contexto de las relaciones jurídico-familiares ha facilitado manifestaciones
esenciales del principio de libertad civil mediante el ejercicio de la libertad
de testar y mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales96. Estas
manifestaciones, según señala M比費枇簸枇碑備 皮碑 M飛微碑尾97, han permitido sostener
come principio la risolubilità dello status coniugale. (...) Il “campo” del diritto di famiglia appare,
dunque, del tutto permeato dalla autonomia privata e rimesso alle determinazaioni negoziali dei
soggetti: la legge opera mediante la posizione di limiti, e cioè mediante la delineazione di situa-
zioni indefettibili di tutela, lasciando alla actività negoziale dei coniugi la regolazioni dei rapporti
familiari””.
95 Cfr. G比備疲謬比 R枇泌肥飛, M.P. “Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites
en el Derecho de familia” en Nous reptes del Dret de família. Materials de les Tretzenes Jornades
de Dret Català a Tossa, 23 i 24 de setembre de 2004, p. 120.
96 B備飛疲菱 M飛非微比緋枇微, G. -A避碑費費 L費飛樋肥尾, J. (Instituciones del Derecho civil catalán vigente.
1ª ed. Barcelona, 1880, p. 69) señalan que “la familia catalana tiene una organización especial,
hija del principio de la libertad en la disposición de los bienes y en la contratación matrimonial”.
También D枇備比非 美 B比尾, M. Memoria explicativa acerca de las instituciones del Derecho civil de
Cataluña, escrita con arreglo al art. 4 del Real Decreto de 2 de febrero de 1880. Barcelona, 1883,
p. 44, incorpora la idea y según R飛疲比 T備肥比尾, E. “L’evolució del dret català de família fi ns a la
Catalunya: actes del IX Simposi Internacional. Barcelona, 2000, será precisamente de la mano de
D枇備比非 美 B比尾 y de B飛備備碑費費 美 S飛費碑備 que se descontextualizará “la llibertat civil de la família i de
l’organització pairal que li donava suport; ells han convertit el principi de llibertat civil en l’eix
del sistema civil català; han donat un pas més i han descrit de manera abstracta, un dels elements
que caracteritza un conjunt de normes i que fa que es transformin en un sistema jurídic: a partir
d’aquí serà un principi general del dret. La llibertat civil passava, doncs, de ser un costum a ser
un principi, un eix fonamental del sistema jurídic”. La importancia de las capitulaciones matrimo-
niales como expresión fundamental de la libertad civil en el ordenamiento catalán se muestra un
poco más adelante en la obra de M比尾樋飛非尾 A非緋費比尾碑費費, F. La llei de la família catalana. Barcelona,
1935, p. 41: “La llei catalana d’organització de la família és, doncs, la llibertat de pactar-la. Per
aquest motiu és principi fonamental del Dret català, que la llei de la família és la voluntat dels
qui la formen, car és a ells qui pertany d’organitzar-la...És a dir, la llibertat d’organització no
autoritza a imposar immoralitats ni impossibilitats....D’aquesta llibertat prové una de les més
grans excel·lències del sistema jurídic català: poder prescindir de la llei civil...A Catalunya no hi
ha més llei que la moral i els pactes, i la llei civil desapareix per innecessària; queda reduïda a
l’afi rmació de la llibertat de pacar mentre sigui guardada la llei moral....El legislador de cada de
cada família són els seus mateixos components, i cada família té la seva pròpia llei que és la que
voluntàriament convenen.”.
97 M比費枇簸枇碑備 皮碑 M飛微碑尾 B碑備非碑微, C.J. “Els principis generals del Dret civil català: la llibertat
civil, la bona fe, els actes propis i l’equitat” en el 2n. Congrés de Dret civil català: el Codi civil de
Catalunya, en La Notaría, 9-10, 2003, p. 21 y ss. y también en “El principi de la llibertat civil: la
seva projecció en el marc de les relacions familiars, en G備比避枇非微 F飛避泌枇碑非比, M.D. (ID). La redi-
mensió de la llibertat civil en l’àmbit de les relacions familiars. Proyecto fi nanciado por el Centre
d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Cataluña, convocatoria 2009 de
Ayudas económicas para la realización de proyectos de investigación, estudios y análisis en los
ámbitos de la ejecución penal, la mediación penal, la atención a la víctima, la administración de
justicia y el derecho civil catalán.
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AUTORREGULACIÓN DE LA CRISIS DE PAREJA
el carácter absolutamente consubstancial al derecho civil catalán del principio
de libertad civil, fi nalmente legalizado por la ley primera del Código civil
catalán mediante su art. 111-6.
Ciertamente, pues, las relaciones patrimoniales entre cónyuges han consti-
tuido el terreno propicio para el despliegue de la autonomía de la voluntad en el
contexto del Derecho de familia, lejos de la tuición propia de la disciplina legal
de los menores de edad o de las propias relaciones personales entre cónyuges98.
En la materia concreta que nos ocupa, la de los pactos en previsión de fu-
tura ruptura, la resistencia respecto de la admisión del pleno despliegue de la
autonomía privada ha venido dada sobre todo, por la eventual restricción que
los pactos celebrados puedan suponer para la libertad de tomar la decisión de
romper el vínculo de pareja99 100 y, en defi nitiva, por el abuso que el cónyuge
98 No obstante, también en este último ámbito se han propuesto estudios sobre el ejercicio de
la autonomía de la voluntad. Cfr. P姫備碑鼻 V比費費碑被飛, A. M. El juego de la autonomía de la voluntad
en las relaciones personales de los cónyuges. Granada, 2000, p. 34.
99 Así C比泌碑鼻枇碑費飛 A 備碑非比尾, A.L. “¿Es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria
formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales”, en Aranzadi Civil núm.
18, 2004, que aporta valoraciones del siguiente contenido: “Como denunciaremos, con estos pactos
lo que se estipula es que un esposa permanecerá con el otro mientras éste le sea útil o le reporte
algún placer o ventaja, pudiendo prescindir de él a su antojo pasado un tiempo, desentendiéndose
de la situación en la que quede, por precaria que ésta sea. El esposo acaudalado que disfrutó
la juventud de su esposa, tendrá derecho a abandonarla por otra más joven, desentendiéndose
de cómo haya de quedar aquella que, no obstante, le pudo haber atendido en sus momentos
más duros”. También lo expresa crudamente B碑備疲飛毘肥微鼻 R飛皮備謬緋枇碑鼻-C比非飛, R., “Retroactividad
del régimen económico del matrimonio” en Aranzadi Civil núm. 1, 2003, aunque referido a un
cambio de régimen económico con efectos liquidatorios sobre un período anterior a su estableci-
miento: “En defi nitiva, creo que aceptar la validez y efi cacia del pacto en capitulaciones, según
el cual, ocurrido un determinado acontecimiento, quien ha vivido hasta ese momento en régimen
de comunidad pasa a haber vivido en régimen de separación, o viceversa, supone una amenaza
permanente para la seguridad y protección de uno u otro de los cónyuges, que normalmente será
el cónyuge más débil, el más necesitado de esa seguridad y esa protección. Con frecuencia, ello
repercutirá directamente en la libertad de ese cónyuge que pueda quedar sometido a un auténtico
chantaje, basado en el si te portas bien..., pero si te portas mal, si haces lo que quiero..., pero si no
lo haces./ En consonancia con lo expuesto siempre he entendido que semejantes pactos capitulares,
que en ocasiones nuestros fedatarios públicos aceptan en las escrituras públicas correspondientes,
debían ser considerados nulos.”. Desde un planteamiento más neutro, plantea la misma cuestión
R飛疲比 T備肥比尾, E., Patrimonio matrimonial en matrimonios no indisolubles, Madrid, p. 116 y ss.,
remitiendo a la función del Estado de supervisar las relaciones matrimoniales y a su vez a sugerir
regímenes matrimoniales supletorios de tipo participativo, a modo de comunidad diferida, que eviten
las difi cultades liquidatorias propias de los regímenes de comunidad de tipo ganancial y excluyan
asimismo el pago de pensiones ulteriores que impidan un cierre limpio de la relación matrimonial.
100 Sin que existan demasiados precedentes jurisprudenciales sobre la materia, resulta espe-
cialmente expresiva de este punto de vista la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de
17 de febrero de 2003: “Nos encontramos ante un exponente manifi esto del uso de la libertad de
pactos para regir la vida económica del matrimonio, conforme al art. 1255 del Civil en relación
con los arts. 1315 y 1325 del mismo y la doctrina que confi gura el Derecho de Familia como
integrante del Derecho privado, en donde lo público y los intereses de la sociedad deben quedar
al margen de su regulación. Sin embargo esa concepción del régimen económico del matrimonio
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