La liberalización como causa del perjuicio sufrido por los operadores históricos: algunos problemas
| Autor | Rafael Gomez-Ferrer Rincón |
| Páginas | 271-283 |
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Una vez concluido el debate sobre el problema de la efectividad del perjuicio, la segunda cuestión que parece necesario discutir, a efectos de justificar un eventual derecho de los operadores históricos a percibir una compensación por los perjuicios que la liberalización pudiera ocasionarles, es que dicho perjuicio haya sido efectivamente causado por este cambio de regulación y no por otra causa.
En efecto, en el capítulo que acabamos de finalizar hemos concluido que la liberalización no tiene como consecuencia necesaria la producción de perjuicios a los operadores históricos, sino que ello va a depender de la evolución de numerosas variables. En el problema que ahora nos ocupa el planteamiento es algo distinto. Partiendo de que los operadores históricos efectivamente hayan sufrido un perjuicio, lo que nos preguntamos es si dicho perjuicio es consecuencia de la liberalización o si podría estar motivado por otra causa. Nos preguntamos, por tanto, si existe un nexo causal entre la liberalización realizada por el Legislador y los perjuicios sufridos por los operadores históricos. Si la causa del perjuicio fuera ajena a la liberalización, podríamos plantearnos si el operador tiene o no derecho a percibir una compensación, pero el problema sería distinto al que ahora nos ocupa.
El problema se ha planteado en el sector eléctrico, donde se ha discutido esta cuestión desde una doble posición. En primer lugar, se ha
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afirmado que los daños que puedan sufrir los operadores históricos no serían consecuencia del cambio de regulación, sino del cambio tecnológico experimentado en la actividad de generación eléctrica como consecuencia de la aparición de las centrales de ciclo combinado. En segundo lugar, se ha afirmado que la causa de los perjuicios que los operadores históricos pudieran sufrir sería consecuencia de las inversiones ineficientes por ellos realizadas en el pasado. Se trata de problemas planteados en el sector eléctrico pero que en mayor o menor medida podrían extenderse a otros sectores económicos.
El problema planteado nos obliga a empezar por el principio. A tal fin, creemos que es necesario partir de la discusión de si la liberalización puede considerarse como causa del perjuicio sufrido por los operadores históricos para, posteriormente, atender a las objeciones planteadas.
En este sentido, y desde un punto de vista fáctico, lo primero que parece posible afirmar es que los perjuicios que los operadores históricos pudieran efectivamente sufrir no sería el resultado de un solo hecho o condición, sino de un conjunto de ellos. Páginas atrás hemos descrito la incidencia de la liberalización sobre la situación jurídica de los operadores históricos en diversos sectores económicos. Recordando lo que allí se expuso, y aceptando la simplificación que conlleva el planteamiento que vamos a realizar, podríamos afirmar que los perjuicios sufridos por los operadores históricos podrían explicarse según la siguiente secuencia causal: 1. Liberalización del mercado realizada por el Legislador. 2. Aparición de nuevos competidores.
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Los usuarios deciden contratar la prestación de un determinado servicio no ya con el operador histórico, sino con el nuevo entrante.
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Reducción de los ingresos y beneficios del operador histórico (perjuicio).
Que los operadores históricos sufran un efectivo perjuicio requiere la concurrencia de todos los hechos y condiciones a los que nos acabamos de referir; son, por tanto, condiciones necesarias de su existencia. Pues bien, desde un punto de vista jurídico y partiendo de que han concurrido todas las circunstancias anteriores y que, por tanto, los operadores históricos han sufrido un perjuicio efectivo, lo que debemos plantearnos es cuál de todos los hechos y condiciones descritos puede ser considerado como causa a efectos de que pueda imputársele dicho perjuicio. En concreto, nos interesa preguntarnos si la liberalización puede ser considerada como causa a estos efectos.
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Con el fin de resolver este problema han surgido históricamente diversas teorías 1. Así, no existe mayor problema en aplicar una teoría como es la de la causalidad adecuada -que E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ califican como la más razonable- al problema que no ocupa: un cambio de regulación como la liberalización previsiblemente y según el curso natural de los acontecimientos conduciría a la aparición de perjuicios para los operadores históricos.
En efecto, ya hemos descrito la secuencia causal que a partir del cambio de regulación conduciría a la producción de perjuicios a los operadores históricos: liberalización, nuevos competidores, pérdida de clientela, reducción de ingresos y beneficios. La liberalización se manifiesta así como una causa idónea para producir un efecto económico desfavorable a los operadores históricos.
A la misma conclusión llegaríamos en el caso de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la relación de causalidad recaída en la materia de responsabilidad administrativa. La jurisprudencia elaborada por la Sala Tercera ha defendido una concepción más amplia de la relación de causalidad de la que se derivaría de la teoría de la causalidad adecuada con el fin de no desvirtuar el principio de responsabilidad objetiva. En concreto, parece que puede afirmarse que la concepción del Tribunal Supremo sobre la relación de causalidad se aproxima en ocasiones a la teoría de la equivalencia de condiciones formulada por VON BURI. Básicamente afirma el Tribunal que «entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél»2.
También rechaza el Tribunal Supremo en su jurisprudencia más actual el necesario carácter directo, inmediato y exclusivo del nexo causal entre actividad administrativa y el daño o lesión3.
La conclusión a la que podemos llegar es, por tanto, que el cambio de regulación en que consiste la liberalización deber ser considerado
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como causa de los perjuicios que efectivamente pudieran sufrir los operadores históricos y ello por aplicación,
- de la teoría de la causalidad adecuada, ya que la liberalización debe conducir previsiblemente y según el curso natural de los acontecimientos a la producción de perjuicios a los operadores históricos, y
- de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que el cambio de regulación es un factor cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado la aparición de perjuicios.
Una vez afirmada con carácter general la relación de causalidad entre liberalización y perjuicios sufridos por los operadores históricos, debemos entrar a discutir los problemas que inicialmente planteábamos. Como sabemos, se trata de problemas que se han planteado en el sector eléctrico pero que en mayor o menor medida podrían extenderse a otros sectores económicos.
El primer argumento que es necesario discutir es aquel que sostiene que los daños que efectivamente pudieran sufrir los operadores históricos no serían consecuencia del cambio de regulación, sino del cambio tecnológico experimentado en la actividad de generación eléctrica como consecuencia de la aparición de centrales de ciclo combinado. Este argumento ha sido recogido por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 (Ar. 6075), por lo que parece obligado comentar por referirse a lo que en ella se afirma. Así, dentro de su Fundamento Jurídico noveno puede leerse lo siguiente: «Tampoco puede omitirse la consideración de que la incidencia de los cambios tecnológicos (de modo significativo, la aparición de las centrales eléctricas de ciclo combinado) determina por sí sola la pérdida de valor relativo de las centrales preexistentes acogidas a tecnologías con un menor grado de eficiencia, consecuencia económica desfavorable que, aun coexistiendo en el tiempo con el proceso de transición a la competencia, no puede imputarse a éste, sino al desarrollo tecnológico en sí mismo y de la que no puede hacerse respon- sable al cambio de modelo regulatorio. Si los pagos compensatorios de los CTC tratan de ofrecer a las empresas eléctricas instaladas en 1997 la garantía de que sus instalaciones preexistentes se mantendrán, en términos económicos, en la misma posición que si contaran con un seguro de funcionamiento a precios de amortización de costes, absorben en cierta manera el riesgo empresarial derivado de la modernización tecnológica. Decisión ésta que, por lo demás, y en cuanto responda a una política de diversificación de fuentes de generación (evitando que todas se concentren en la tecnología más eficiente), no deja de ser legítima, pero que debe ser analizada también a la luz de estos factores».
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Básicamente lo que la sentencia afirma es que los perjuicios que puedan sufrir los operadores históricos no son consecuencia del cambio de regulación, sino del cambio tecnológico. Como consecuencia del cambio tecnológico experimentado en la actividad de generación eléctrica que permite construir centrales más eficientes, las centrales preexistentes habrían devenido obsoletas y perdido valor. La consecuencia de todo ello, que la sentencia expresamente no menciona, es que los...
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