Las liberalidades de uso
| Autor | Joaquín Zejalbo Martín |
| Cargo del Autor | Notario con residencia en Lucena. |
Hace unos años cuando por razones profesionales estudiamos la capacidad del menor no emancipado para aceptar donaciones no onerosas ni condicionales, al examinar el siempre sugerente derecho comparado, comprobamos que la producción bibliográfica sobre la donación de la doctrina italiana, y sobre las donaciones usuales en particular, era notablemente superior a la literatura jurídica española. Por eso, cuando fuimos invitados por la Academia Sevillana del Notariado para participar en el presente ciclo de conferencias, decidimos optar por un tema, en principio menor, cuál es el de la donación usual, no por ello carente de interés; su huella no solo la encontramos en el Derecho civil, sino también, como veremos, en otras ramas del Derecho.
La donación usual, la enmarcamos, en principio, aunque ello es discutido, dentro del concepto de la donación.
El fin perseguido por una donación puede ser muy variado: el profesor Gianola establece la siguientes clasificación:
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Obtener en el futuro una ventaja económica; es el caso de las donaciones publicitarias a los que luego haremos referencia.
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Asegurarse bienes que están fuera del comercio: la simpatía, el afecto, la estima, la benevolencia, la protección, e incluso el favor electoral.
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Remunerar una ventaja obtenida gratuitamente en el pasado.
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Cumplir con obligaciones laicas o religiosas, es el caso del voluntariado social o del ejercicio de la caridad.
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Realizar un gesto de pura generosidad, por afecto o compasión.
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Y por último, por adecuarse a una convención social, es el caso de las liberalidades de uso, objeto de nuestro estudio, que nos lleva como cuestión preliminar a preguntarnos sobre el carácter de los usos a los que se refieren las donaciones usuales.
Se tratan de usos sociales y no jurídicos, socialmente exigidos y socialmente reprobables, usos distintos de los normativos o interpretativos.
El profesor de filosofía del Derecho González Vicen en un luminoso artículo publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho, titulado Los Usos Sociales. Un ensayo de Sociología Descriptiva escribe que durante mucho tiempo la Ciencia del Derecho ha ignorado todo el complejo de la normativa social. Para esta noción de Derecho, la realidad social constituye de por sí el límite de toda conceptuación. Nada tenía de extraño que para la ciencia formal del positivismo jurídico el mundo de la normatividad social quedase en la penumbra y fuera del campo de la reflexión. El cambio metodológico va unido a las figuras del Ihering y de Gierke, que consideran que el Derecho no es algo abstracto que pueda estudiarse en sí mismo, sino es un conjunto de normas que sólo pueden entenderse y sólo adquieren sentido desde la realidad histórica de una sociedad determinada; Ihering fue el primero en dedicar páginas centrales de su obra a la normativa social: la costumbre, la moda o los usos sociales.
Ihering, una de las grandes figuras de la literatura jurídica alemana, distinguía entre la costumbre y los usos sociales del siguiente modo: la costumbre es siempre individual, son actos que se repiten guiados por un interés individual. En los usos sociales, lo decisivo no es el interés del individuo, sino el interés social: son el conjunto de normas que nos prescriben un determinado comportamiento.
La infracción de una costumbre no lleva aparejada una reprobación social, al contrario de lo que ocurre con el incumplimiento de los usos sociales.
La distinción existente entre los usos sociales y las norma jurídicas se ha querido situar en la coactividad; la sanción que lleva consigo el incumplimiento de las normas jurídicas. Sin embargo la realidad no es así: el que incumple los usos sociales sufre inmediatamente las consecuencias: ruptura de las relaciones personales, menosprecio, aislamiento, degradación social y reprobación pública.
González Vicen expone que los usos sociales van acompañados de una sanción y por tanto, de una coacción semejante o superior a las propias del derecho.
Por último, González Vicen encuentra la distinción entre las normas jurídicas y los usos sociales en que en los usos sociales estamos en presencia de expresiones de sentimiento; así en la obligación social, además de la realización de ciertos actos, se exige que estos aparezcan como expresión de afabilidad, de respeto, de cordialidad en suma, de un ánimo propicio, mientras que en el cumplimiento de una obligación jurídica basta con realizar los actos previstos en la norma, independientemente del estado de ánimo del obligado. Lo que demandan los usos sociales es la apariencia de un ánimo propicio, no la existencia efectiva de estos sentimientos, que pueden existir o no.
Así dichos usos sociales podrán ser una mentira convencional, que permite e impone tomar la apariencia por realidad. Los usos sociales tratan de ser manifestación externa de un supuesto o real mundo interior de afección y afabilidad, y tienen como fín hacer mas tolerable el trato que los hombres deben mantener entre si.
Los Filósofos del Derecho Fernández-Galiano y Legaz complementan lo expuesto por González Vicen al escribir que los usos sociales representan normas que traducen a menudo un valor moral; son pues moral social; y por ser normas sociales poseen una estructura normativa análoga a la jurídica de la que la separa la ausencia de un aparato coactivo formalizado.
El planteamiento de González Vicen nos permite comprender el concepto de donación usual, al radicar la esencia de los usos sociales en una expresión de afecto real o fingida.
La donación usual, estudiada por Mercel Mauss en su celebre ensayo sobre el Don está inserta hoy en la sociedad, en tanto que esta no puede reducirse en su objeto a las relaciones de interés económico o de poder. El profesor francés Caillé, fundador de la revista francesa MAUSS, Movimiento Antiutilitarista de las Ciencias Sociales, en su obra El espíritu del Don , citando a economistas considerados como heterodoxos, escribe que existen tres sistemas económicos complementarios: el de mercado regido por el interés, el de la planificación regido por la coacción, y el del Don. Goubourt, coautor con Caillé de la obra antes citada, expone que la lógica del Don infiltra todas las esferas de la existencia social, comprendiendo aquellas que son en apariencia exclusivamente sometidas a las exigencias de la eficacia funcional. El Don se manifiesta en el trabajo, en la sociabilidad, en la familia, en la amistad, en el amor, en la protección social, en la solidaridad, en el asociacionismo, en la filantropía, en la salud, en la medicina, en la religión, en el arte, en la ciencia. El mismo Adam Smith en su Teoría de los Sentimientos Morales consideraba que una sociedad fundada exclusivamente sobre el egoísmo conduce a la violencia.
En las sociedades antiguas y tribales la donación era un acto socialmente obligatorio. Un fenómeno de la sociedad romana imperial fue el evergetismo o práctica de actividades altruistas por parte de los más ricos o poderosos. Para Enrique Melchor Gil en su obra editada en 1994 titulada El mecenazgo cívico en la Bética. La contribución de los evergetas a la vida municipal escribe que los factores que pueden inducir a la evergesía son la filotimia, es decir, dar para obtener prestigio social, promoción política, perpetuación de la memoria, orgullo ciudadano, emulación entre notables y el deber moral, idea fomentada por el pensamiento estoico, que generó la idea de quién tiene más tiene que dar más.
El Don no es una supervivencia sino una forma de sociabilidad, precedida y actualizada en diversas esferas de la vida social, incluso en sociedades de capitalismo avanzado. El sociólogo Godelier, crítico con Caillé y Goudbourt, reconoce que la economía del Don sólo funciona entre parientes y amigos, su lógica no es la de mercado y la del beneficio.
Para los seguidores de Mauss en todo Don hay un cambio, una circularidad, un retorno: existe una obligación de dar, una obligación de recibir y una obligación de devolver.
El Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Siena Casimiro Mazzoni escribía en el año 2005 que el Don puede ser un drama cuando se reduce a la adquisición de un poder sobre los demás, así la donación deviene un acto de dominación del rico sobre el pobre. Ihering escribía que era insoportable hacer depender la propia supervivencia de la liberalidad de otra persona.
Con estas ideas ya estamos en condiciones de comprender mejor la estructura de las liberalidades de uso: las donaciones usuales son una pervivencia de la economía del Don que sólo afloran en los ámbitos en que se manifiesta la afectividad.
En España sólo contamos con un trabajo específico sobre la figura estudiada: se trata del trabajo escrito por el Notario catalán Luis Riera Aisa en 1953 y publicado en la Revista Jurídica de Cataluña. Escribía el autor en la introducción a su trabajo que existe una figura de disposición a título gratuito que ha merecido poca atención por parte de la doctrina, que la considera únicamente de forma superficial y solo en relación con otras figuras, siendo dentro de las donaciones una cenicienta.
Reconoce el autor que en la liberalidad de uso no está ausente el animus donandi, existiendo un uso o costumbre de llevarlo a cabo en determinadas circunstancias y con determinados caracteres. El uso influye en el acto. La censura social, el comentario desfavorable para quién no lo cumple es prueba de que el sentir general sancione su incumplimiento. Para Riera el acto sigue siendo espontáneo, ninguna sanción civil le espera si no cumple. Siguiendo a D’Angelo, Riera indica que los usos sociales son los que determinan las donaciones en las que puede existir liberalidad, y así nos dice que suele dar propina al camarero, pero no al cocinero del restaurante. También los usos sociales establecen la medida de la liberalidad al igual que para indicar el objeto del regalo.
El ilustre notario catalán niega frente a Roca Sastre y a D’Angelo que la causa de la liberalidad del uso sea este uso, y...
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