La ley como garantía fundamental de los intereses generales. Administración garante y principio de legalidad

Autor:José Esteve Pardo
Páginas:97-108
 
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9.1. La relevancia central de la ley para la actividad de la Administración garante

La ley es un instrumento muy relevante para la garantía de los intereses generales, pues es fundamentalmente a través de ella como aquellos se deinen. Por ello mismo, la ley ha tenido un gran protagonismo en la realización del Estado social. Las determinaciones constitucionales que lo postulan, destacadamente los llamados derechos sociales, requieren de un desarrollo y concreción por ley. Como reiteradamente ha destacado el Tribunal Constitucional, las determinaciones constitucionales sobre el Estado social son, en rigor, mandatos a los poderes públicos, en realidad al legislador, para que las desarrolle y deina para hacerlas efectivamente exigibles.

Es así posible que se construya un Estado social sin una apoyatura constitucional explícita, sin una Constitución que lo postule, y que su deinición y realización se deba, por ello, a desarrollos legislativos. Tal es el caso del Reino Unido, que carece propiamente de Constitución, y el de otros Estados que, sin contar en su Constitución con una airmación explícita del Estado social, lo han articulado a través de leyes hasta hacerlo modélico, como es el caso de Dinamarca. Las leyes establecen así con carácter general el contenido de las prestaciones y, por ende, el contenido de los derechos sociales. Y son, por ello, las leyes las que garantizan la igualdad en la coniguración de los derechos y en el acceso a esas prestaciones. La ley es, por tanto, un instrumento fundamental del Estado garante. Y, por supuesto, es una referencia necesaria para la actividad administrativa de garantía. La atención a los intereses generales que esta actividad tiene como objetivo necesita de esa deinición de cuál es el interés general en cada caso, y eso tiene su expresión cabal en las leyes. Sobre todo, a ellas les cumple la garantía de la igualdad.

Conviene recordar esta función garante de la igualdad que a la ley le cumple en unos momentos en los que se asiste a una retirada de la ley en muchos espacios que son ocupados por el contrato. Se trata de un proceso que se desarrolla sin ninguna declaración de principios y que, por ello, tiende a pasar desapercibido, aun siendo sus consecuencias de gran calado. Donde había una regulación legal (estatutaria, por así llamarla) que establecía un régimen igual de derechos y situaciones, se impone ahora el contrato, que establece condiciones particulares con un contenido que varía en

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función de la posición negociadora que se ostente en cada caso. Esa retirada de la ley con el correlativo avance del contrato se está produciendo en muchos frentes. Si reparamos en los tres poderes clásicos del Estado podemos comprobar cómo el contrato se iniltra y expande en ellos. Particular atención habremos de prestar a la retirada de la ley en la regulación de las prestaciones características del Estado social, puesto que, como ya hemos destacado, la ley es aquí un instrumento fundamental en la medida en que garantiza la igualdad y la accesibilidad a estas prestaciones.

9.2. La preocupante retirada de la ley y la ocupación de su espacio por las relaciones contractuales
9.2.1. En el plano normativo El avance de la autorregulación normativa de base convencional

En el poder normativo del Estado, el fenómeno que actualmente merece más atención por su crecimiento y trascendencia no es el ya muy extensa y certeramente tratado de la relación entre ley y decreto ley, o entre ley y reglamento, o entre ley estatal y ley autonómica, que son, todas ellas, relaciones entre poderes normativos en el interior de la estructura institucional o territorial del Estado. Es fuera de él, en la sociedad, donde se ha desarrollado en las últimas décadas un pujante fenómeno de autorregulación normativa en toda una serie de sectores, como son todos -que son muchos y relevantes- los que presentan una cierta complejidad técnica: ahí se explican las normas técnicas; o complejidad ética, que tiene entre sus múltiples expresiones los códigos de conducta. La autorregulación normativa avanza también por otras vías, como la de los sectores profesionales. La crisis ha hecho visible la importancia y extensión de la autorregulación en otro ámbito, el inanciero, con una proyección global, sobrepasando por completo los espacios de regulación de los Estados y de las organizaciones por ellos constituidas108.

Estas autorregulaciones normativas tienen su exclusivo fundamento y legitimidad en el acuerdo -la convención- de los sujetos que a ellas se vinculan109. Su fuerza vinculante deriva de ese acuerdo y las posibles reacciones ante el incumplimiento de estas normas son, exclusivamente, las que puedan derivarse de la convención entre las personas que voluntariamente se sujetan a esas normas. La reacción más contundente es la reacción rescisoria, que excluye al incumplidor del grupo y de su regulación propia al rescindir la relación, contractual, que mantenía con él. Es la autonomía de la voluntad la que funda la decisión de un sujeto de someterse a estas normas, y es el contrato el que articula las relaciones entre esos sujetos, sobre todo en cuanto al contenido y procedimiento de elaboración de las normas. Es, pues, el contrato la única fuente de legitimidad de esta autorregulación normativa que se ha expandido extraordinariamente en las últimas décadas. Los sectores tecnológicos, empresariales y profesionales se rigen en muy buena medida por

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estas normas, que han ganado así amplios espacios de regulación a la normativa que procede del Estado, como son las leyes, los reglamentos y otras normas públicas.

9.2.2. En el plano administrativo

También aquí se produce en muchos frentes una retirada de la actuación administrativa en ejecución de lo establecido por las leyes y un correlativo avance de las fórmulas contractuales que ocupan esos espacios hasta ahora dominados por la ley.

  1. Actividad prestacional

    Si el análisis lo proyectamos sobre el poder ejecutivo, sobre la acción de la Administración Pública, se hace también bien visible el avance del contrato en la actividad prestacional, tradicionalmente nucleada en torno a la noción de servicio público. La liberalización de importantes servicios y su consiguiente entrega al mercado registrada en las dos últimas décadas los ha situado precisamente fuera del régimen tradicional de los servicios públicos que requiere prestaciones en régimen de igualdad y accesibilidad establecidas por ley. Consecuentemente, con ello se había desarrollado por la jurisprudencia y doctrina una caracterización precisa de la situación jurídica del usuario, que es una situación estatutaria, conformada con carácter general por las leyes y los reglamentos del servicio que establecían un régimen común, con determinadas excepciones -también ijadas por ley-, justiicadas en la ética y solidaridad característica de los servicios públicos, a favor de colectivos desfavorecidos. Ahora, en los servicios liberalizados y entregados al mercado, es el contrato, no el estatuto general del usuario, el que articula la relación entre operador y cliente. Este modelo contractual tiende a expandirse más allá de los servicios de contenido económico sujetos a regulación y comienza a introducirse en sectores centrales en el Estado social, como la cobertura asistencial y sanitaria. Se vislumbra así un tránsito de la asistencia general en materia sanitaria, sobre la base de una regulación legal como servicio universal, al modelo de prestaciones al asegurado en el que se aventura como un régimen diversiicado según los sujetos, y de vocación contractual en último término.

  2. Actividad administrativa de intervención y policía. De la autorización en aplicación de la ley al contrato con una entidad privada de cobertura y acreditación

    Pero también en la actividad administrativa de intervención, que convencionalmente puede adscribirse a la clásica noción de policía administrativa, se está abriendo paso el contrato de una manera no tan perceptible como en la actividad prestacional, pero a la postre más dominante y excluyente. La puerta se le abre al contrato con la retirada de la Administración, concretamente con la supresión de su intervención a través de la autorización administrativa en muchos sectores. Una retirada que se programa y generaliza a través, sobre todo, de la famosa "Directiva de servicios" o Directiva Bolkestein, pero que contaba ya con algunos antecedentes signiicativos. En el sistema que así se conigura, la autorización es sustituida por la comunicación o la declaración responsable. Desaparece, por tanto, el pronunciamiento o declaración de la Administración y, en su lugar, quien ahora se maniiesta es el promotor de la actividad, con su comunicación o

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    declaración responsable. Una vez emitida, puede ya iniciar su actividad, pero carece del pronunciamiento de la Administración autorizándola. Carece, por ello, de la...

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