La legitimidad constitucional del matrimonio igualitario en Colombia
| Autor | Lorena Chano Regaña |
| Páginas | 61-70 |
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En el discurrir evolutivo de los tiempos, las transformaciones sociales y culturales han puesto de manifiesto la complejidad de la sexualidad humana y su importancia, al constituirse en instrumento de ordenación social del espacio privado y ser el elemento justificador y la base de la unidad familiar.
Los cambios culturales referentes a la consideración del género, tanto en lo que respecta a la identidad sexual de las personas como, asimismo, en lo referente a su orientación, demandan la institucionalización de las nuevas formas de familia y la protección y garantía de esas nuevas fórmulas en condiciones de igualdad con los núcleos familiares tradicionales.
Sucede que el legislador colombiano no ha previsto la posibilidad de contraer “matrimonio igualitario”, esto es, matrimonio entre parejas del mismo sexo. Y ello, a pesar de los esfuerzos de la Corte Constitucional Colombiana en proteger por la vía pretoriana los derechos del colectivo LGBTI1.
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Desde la Sentencia C-075/2007, donde la Corte Constitucional vertió su primera decisión reconociendo los derechos de las parejas homosexuales al equipararlas a las parejas de “unión libre”2, han proliferado las resoluciones de la Corte en esta línea protectora, ampliando el catálogo de derechos de este colectivo en aras de la protección jurídica de la familia y de la no discriminación por razón de género y por orientación sexual. Sin embargo, a pesar de la importancia de esta línea jurisprudencial, hay que subrayar que, en estas primeras resoluciones, la equiparación del estatus jurídico del matrimonio igualitario se efectúa respecto a las parejas de “unión libre”, es decir, respecto a las uniones de hecho, no respecto al matrimonio. Este hecho implica un tratamiento jurídico diferenciado controvertible y, cuanto menos, dudoso desde la perspectiva de la legitimidad constitucional.
Será la Sentencia C-577/2011 la que marque la diferencia en la consideración del matrimonio igualitario al proclamar su estatus jurídico en igualdad de condiciones con el matrimonio heterosexual y al exhortar al Congreso de la República a legislar sobre este tipo de uniones. El límite temporal para que el Congreso institucionalizase el matrimonio de parejas del mismo sexo era el 20 de junio de 2013. Después de esta fecha, todas las parejas del mismo sexo que quisiesen unirse en matrimonio podrían acudir ante un notario o juez con la finalidad de formalizar su vínculo marital.
El 7 de abril de 2016, tras meses de deliberación y ante la inactividad del poder legislativo, la Sala Plena de la Corte Constitucional avalaba la figura del matrimonio homosexual al hilo de las tutelas presentadas por cuatro parejas del mismo sexo. En un comunicado de prensa3, la Corte informó del rechazo a la ponencia contraria al matrimonio igualitario, elaborada por el Magistrado Jorge Pretelt. La ponencia obtuvo seis votos en contra y tres a favor. Atendiendo a las normas de funcionamiento de la propia Corte, le corresponde a un Magistrado que sostenga la postura contraria elaborar una nueva ponencia y presentarla a la Sala Plena de la Corte para su aprobación. Esta tarea ha recaído en el Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien en un plazo no determinado debe someter su ponencia a la votación de la Corte. Una vez sea aprobada la ponencia de este Magistrado, se establecerán las pautas jurídicas y procedimentales que regirán la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Hasta entonces el marco jurídico es incierto.
Así las cosas, lo que se pretende con este trabajo es ofrecer una reflexión sobre el fundamento constitucional del matrimonio igualitario, a raíz del análisis de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana, poniendo de manifies-
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to las controversias que se han suscitado a nivel constitucional y ofreciendo un razonamiento jurídico para su reconocimiento y fundamento constitucional. Para ello se ha utilizado una metodología jurídica que parte de la problemática constitucional del instituto “matrimonio igualitario” y se han utilizado como fuente los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana.
Históricamente el concepto de matrimonio ha sido definido como la unión de un hombre y de una mujer con la finalidad de procrear y de constituir una unidad de vida, es decir, una familia4. En la Constitución Política de Colombia (en adelante CP), el derecho a la familia y el derecho a contraer matrimonio, a pesar de ser dos derechos diferentes, como la Corte se ha encargado de señalar en reiterada jurisprudencia5, son dos derechos paralelos reconocidos en el mismo precepto. Así, el art. 42 CP dispone en su primer párrafo: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de formarla”. El derecho a la igualdad de todos ante la ley y el derecho a no ser discriminados por razón del sexo o de la orientación sexual viene recogido en el artículo 13 CP, cuyos párrafos primero y segundo se refieren a la igualdad formal y al mandato al legislador para pro-mover las condiciones de igualdad material, real y efectiva6. De la interacción de ambos preceptos partirá el análisis jurisprudencial sobre la problemática y el fundamento constitucional del matrimonio igualitario.
Como ya se ha dicho, desde el año 2007 la Corte Constitucional ha venido ampliando el catálogo de derechos de las parejas del mismo sexo en aras de
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conseguir una mayor igualdad entre estas parejas y las parejas heterosexuales. A efectos expositivos podemos apuntar aquí, desde la Sentencia C-075/2007 hasta la Sentencia C-577/2011, una primera atapa de reconocimiento de derechos y de aproximación al matrimonio igualitario.
El primer problema que cabe señalar en esta etapa es que la equiparación del estatus jurídico del matrimonio igualitario se efectúa respecto a las pare-jas de “unión libre”, es decir, respecto a las uniones de hecho, no respecto al matrimonio. Así, en virtud de la Sentencia C-075/2007, las parejas del mismo sexo gozaban de la misma protección constitucional que otorgaba la Ley 54 de 1990 a las uniones de hecho7. Lo que en una primera aproximación puede resultar un avance, debe ser juzgado desde la óptica constitucional como susceptible de vulnerar el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razón del sexo. La razón es que existen diferencias sustanciales entre una unión de facto y una unión conyugal, como ha manifestado reiteradamente la Corte Constitucional. Ambas figuras jurídicas producen efectos diferentes. Entre estos efectos se encuentra la modificación del estado civil de las personas, con lo que ello conlleva; la generación de las obligaciones familiares previstas en los arts. 176 a 179 del Código Civil; y, la constitución de un régimen económico de la pareja8.
En palabras del mismo Tribunal: “La propia Constitución reconoce distintos efectos y diferencias relevantes entre la institución del matrimonio y la unión marital de hecho, por lo que la jurisprudencia ha considerado que no es contrario al principio de...
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