La legítima defensa frente a omisiones

Autor:Ivó Coca Vila
Cargo:Becario de la Fundación Alexander von Humboldt. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
Páginas:75-122
RESUMEN

El presente artículo se ocupa de uno de los problemas fundamentales que plantea la confluencia de la dogmática de la legítima defensa y el delito omisivo, a saber, si y frente a qué clase de omisiones cabe responder en legítima defensa. Tras analizar las tesis doctrinales que niegan de plano la posibilidad de responder en legítima defensa frente a omisiones y aquellas que sí reconocen –con carácte... (ver resumen completo)

 
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IVÓ COCA VILA

Becario de la Fundación Alexander von Humboldt Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

RESUMEN

El presente artículo se ocupa de uno de los problemas fundamentales que plantea la confluencia de la dogmática de la legítima defensa y el delito omisivo, a saber, si y frente a qué clase de omisiones cabe responder en legítima defensa. Tras analizar las tesis doctrinales que niegan de plano la posibilidad de responder en legítima defensa frente a omisiones y aquellas que sí reconocen –con carácter general o particular– dicha posibilidad, se procura aquí una revisión del tratamiento dogmático del problema desde el fundamento de la legítima defensa y la naturaleza jurídica del deber infringido por el agresor.

Palabras clave: Legítima defensa, Agresión omisiva, Omisión, Estado de necesidad defensivo, Estado de necesidad agresivo, Deber de garante, Deber de socorro.

ABSTRACT

This paper addresses the cardinal topic posed by the confluence of the theories of self-defense and omissive crime, namely if and against which kind of omissions it is allowed to respond in self-defense. After analyzing the doctrinal theses that categorica-* El presente artículo trae causa de la ponencia presentada bajo el mismo título en las IV Jornadas Internacionales en homenaje al Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez, celebradas en la Universidad de Navarra entre los días 23 y 24 de febrero de 2017. A todos sus asistentes y, en especial, al Prof. Omar Palermo, agradezco sus valiosos comentarios, del mismo modo que agradezco al Prof. Marcelo Lerman su pormenorizada revisión crítica del manuscrito final. Este trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto I+D financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad «La traslación de la teoría del delito al Derecho penal económico y de la empresa». Referencia: DER2013-41252-P.

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lly deny the possibility of responding in self-defense against omissions and those that recognize –with a general or particular character– this possibility, this paper aims at reviewing the dogmatic treatment of the problem from the foundation of self-defense and the legal nature of the duty violated by the aggressor.

Key words: Self-defense, Attack by omission, omission, Defensive State of Emergency, Aggressive State of Emergency, Guarantor’s duty, Duty to rescue.

SUMARIO: I. Introducción.–II. La legítima defensa como respuesta frente a agresiones exclusivamente activas.–III. La legítima defensa frente a agresiones omisivas. 1. Introducción. 2. La legítima defensa frente a omisiones propias e impropias. 3. La legítima defensa frente a omisiones impropias: 3.1. La exclusión de la legítima defensa frente a omisiones propias. 3.2. Legítima defensa frente a la infracción de todo deber de garante. 3.3. La legítima defensa frente a la infracción de deberes de garante negativos. 3.4. La legítima defensa frente a la omisión del garante en cuya esfera se encuentra el foco de peligro.–IV. La legítima defensa como instrumento jurídico restitutorio frente a la infracción de deberes de garante. 1. Introducción. 2. La legítima defensa como instrumento jurídico restitutorio. 3. La taxonomía tripartita de los deberes jurídico-penales: deberes de competencia plena, preferente y mínima. 4. La legítima defensa como respuesta a la infracción de deberes de competencia plena. 5. La respuesta defensiva frente a la infracción de deberes de competencia preferente y mínima.–V. Conclusiones.–VI. Bibliografía.

Introducción

Que el socorrista que permanece de brazos cruzados tras advertir que un bañista peligra de morir ahogado ha de responder penalmente por un homicidio es a día de hoy algo tan evidente como que el sujeto que es atacado sorpresivamente con un arma blanca puede defenderse violentamente frente a su injusto agresor. La legítima defensa, cuya legitimidad forma parte del núcleo más íntimo de certezas compartidas en la filosofía del Derecho y en la ciencia penal es, sin lugar a duda, una de las instituciones centrales en cualquier ordenamiento jurídico-penal contemporáneo. Por su parte, la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a un sujeto por un comportamiento omisivo, incluso en igualdad de condiciones respecto de la comisión activa de un delito, constituye también en la doctrina penal continental contemporánea un lugar común. Sin embargo, la relativa certidumbre que caracteriza ambos mundos por separado se desvanece tan pronto como

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se llega al estuario donde confluyen1. Hasta donde alcanzo, son tres, en esencia, las preguntas que plantea la toma en consideración conjunta de la dogmática del delito omisivo y de la legítima defensa.

Por un lado, se plantea la posibilidad de justificar en legítima defensa comportamientos (típicos) omisivos (omisión en legítima defensa). Al respecto, afirma la doctrina dominante alemana que la defensa necesaria puede consistir tanto en un actuar como en un mero omitir2, de modo que, por ejemplo, la mujer que no libera al marido que ha sido encerrado por su hijo en el marco de una discusión omite de forma justificada cuando aquél amenaza en su encierro con acabar con la vida de ambos. Como demuestra el siguiente ejemplo, el escaso interés de la doctrina por esta clase de problemas no se justifica por su nimiedad: los ladrones (A) y (B) tratan de acceder a una fábrica escalando un muro conjuntamente, siendo que (A) se cae y queda grave-mente herido. El propietario (P) de la fábrica descubre entonces a (A), pero omite socorrerle para evitar que (B) consume el robo3. ¿Puede quedar en este caso justificada la omisión del socorro debido (art. 195 CP) en legítima defensa?4.

Por el otro, surge igualmente el problema de cómo valorar la omisión que sigue a un comportamiento lesivo justificado en legítima defensa (omisión tras legítima defensa). Mientras que para algunos autores, quien se defiende en legítima defensa quedaría obligado para con el agresor finalmente agredido por un auténtico deber de garante (tras injerencia)5; es seguramente mayoritaria en la actualidad la tesis según la cual el agredido que se defiende en legítima defensa

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solo quedaría obligado para con su agresor –a la postre necesitado– por un deber general de socorro como el regulado en el art. 195 CP o el § 323c StGB6. Lo contrario, esto es, considerar garante a quien se ha defendido en legítima defensa, supondría desconocer que el único responsable de la situación de necesidad es el propio injusto agresor necesitado. Frente a ambas tesis se abre paso todavía una tercera, que niega que el agredido que se defiende en legítima defensa esté obligado siquiera a socorrer al necesitado en virtud del deber general de solidaridad mínima7. ¿Por qué la víctima que se defiende con éxito habría de ser solidaria –bajo amenaza de pena– con quien unos segundos antes ha intentado de forma plenamente responsable, p. ej., acabar con su vida? La previa agresión ilegítima le habría de privar al agresor incluso de su pretensión general de solidaridad, como mínimo, frente al sujeto agredido8.

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Y por último, se plantea igualmente la cuestión de si y en qué medida puede ejercerse legítima defensa frente a comportamientos típicos omisivos (legítima defensa frente a una omisión). Pese al escaso interés que tradicionalmente ha recibido esta cuestión en la discusión científica9, éste es el principal y más complejo problema teórico que resulta de la confluencia de la dogmática de la legítima defensa y del delito omisivo. Cuatro son las cuestiones particulares principales que aquí se plantean. En primer lugar, es controvertido si y en su caso, qué tipo de omisión puede ser considerada agresión a los efectos del art. 20.4 CP. ¿Cabe agredir por omisión? ¿Cualquier garante agrede por omisión o solo el que ha causado previamente el peligro que no conjura? ¿Agrede quien deja de cumplir un deber de solidaridad mínima (art. 195 CP) o solo quien está obligado a evitar un resultado como garante? En segundo lugar, entre quienes aceptan que ciertas omisiones constituyen agresión a estos efectos, es igualmente controvertido tanto el momento en el que la agresión comienza a ser actual como el momento en el que deja de serlo10. Se trata, en definitiva, de un problema parejo al del inicio y fin de la tentativa en el delito omisivo11. Ni está claro, por ejemplo, en qué momento comienza la agresión omisiva de la madre que deja de alimentar a su hijo; ni el momento temporal, si es que en algún momento habría de poder justificarse, en el que la víctima que ha sufrido como consecuencia de una injusta agresión activa previa una lesión renal ya no puede recurrir de forma justificada al riñón de su agresor para salvar su propia vida12. Esto último pone además a las claras el notable

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riesgo de burla del requisito de la actualidad para las agresiones...

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