Lectura interpretativa del nuevo régimen comunitario de las restricciones verticales
| Autor | Luis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez |
1. INTRODUCCIÓN: OBJETO DEL ARTÍCULO.
El presente artículo pretende resolver las dudas interpretativas más frecuentes que se plantean en la aplicación del nuevo régimen comunitario de las restricciones verticales.
Para ello, en primer lugar, expondremos de la forma más breve posible las líneas básicas de la reforma que el Derecho Comunitario de la Competencia ha experimentado en el campo de las restricciones verticales. Y ello, tanto con el fin de trazar el marco en el cual dichas dudas surgen, como con el propósito de ir ya clarificando algunos aspectos de la nueva regulación según vayan surgiendo, de modo que resulte un instrumento útil a la hora de aproximarse al análisis de un caso de restricciones verticales.
Y, en un segundo lugar, procederemos a intentar resolver algunas de las dudas más relevantes, basándonos, en la medida de lo posible, tanto en el material que nos ha proporcionado la Comisión (el nuevo Reglamento y las Directrices que lo acompañan) como en el resultado de diversos contactos con miembros de la misma que hemos tenido el privilegio de mantener con el objeto de desvelar los entresijos de esta nueva regulación.
2. EL PLANTEAMIENTO DE LA REFORMA.
2.1 SU MOTIVACIÓN.
El fundamento de la reforma es la sustitución del régimen aplicable hasta el 1 de junio de 2000, compuesto por distintos Reglamentos de exención por categorías, por un único reglamento de exención (Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, en adelante el “Reglamento”) cuyo enfoque no viene determinado por la forma de los acuerdos (franquicia, distribución, etc.) y la enumeración de cláusulas prohibidas y permitidas, sino por el análisis económico de los efectos de los acuerdos en el mercado relevante, y por la regla de que cualquier cláusula que no esté prohibida por el nuevo reglamento está autorizada.
La Comisión alega que el anterior sistema la inundaba de notificaciones innecesarias (dado que las empresas con importantes cuotas de mercado que conocían que sus acuerdos no se ajustaban al Derecho Comunitario de la Competencia obviamente no los notificaban) que la llevaron a recurrir a las cartas administrativas, que no aportaban seguridad jurídica a las empresas, y a la vez le impedían encargarse del control de aquellos acuerdos de importancia con restricciones graves que no se le notificaban voluntariamente, función que asumirá ahora con renovadas fuerzas. Por ello, la Comisión busca que el número de notificaciones se reduzca, a través de dos vías:
a) El Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 4056/86 y (CEE) nº 3975/87 (“Reglamento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado”)” aprobado el 16 de diciembre de 20021, que persigue la aplicación directa de los artículos 81 y 82 por los organismos nacionales de la competencia y los tribunales nacionales (descentralizando la aplicación del 81.3), y que el artículo 81 sea aplicado en su totalidad, en conjunto, de modo que un acuerdo no esté prohibido si se cumplen las condiciones del 81.3.
b) El Reglamento 2790/19992 objeto de análisis.
De acuerdo con el “Informe sobre la Política de Competencia” del año 2000 elaborado por la Comisión Europea, ha de señalarse que dichos objetivos se han alcanzado, al reducirse el número de notificaciones en un 40% en el citado año, e iniciarse de oficio el 30% de los casos frente al 20% del año 1999.
2.2 ÁMBITO OBJETIVO: CONCEPTO DE RESTRICCIONES VERTICALES.
Por restricciones verticales hay que entender aquellas restricciones de la competencia que se dan en los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operan, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios3. A estos efectos, es importante tener en cuenta que para que resulte de aplicación el artículo 81.1 del Tratado de Roma y, por ende, el Derecho Comunitario de la Competencia, dichos acuerdos verticales deben contener restricciones a la competencia y afectar al comercio intracomunitario.
Esta definición permite amparar por medio de la exención:
i) Acuerdos entre más de dos partes (en los que por ejemplo se incluya la regulación de la obligación de compra del comprador con el tercero designado por el proveedor), y
ii) Acuerdos de cualquier tipo cuyo objeto sea el mencionado, por ejemplo, contratos de agencia, de franquicia, de distribución, de distribución exclusiva, de compra exclusiva, o cualquier otro tipo de acuerdo cuyo objeto principal sea regular las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios; dando así mayor flexibilidad a las partes a la hora de negociar el contenido de sus acuerdos, los cuales sólo se verán ceñidos por el contenido del breve Reglamento.
2.3 ÁMBITO TEMPORAL: ENTRADA EN VIGOR DEL NUEVO REGLAMENTO
(ARTÍCULOS 12 Y 13) Y SU APLICABILIDAD DIRECTA. REGLAMENTOS ANTIGUOS QUE PERMANECEN VIGENTES.
El Reglamento entró en vigor el 1 de enero de 2000, aunque fue aplicable a partir del 1 de junio de 2000, reemplazando a los mencionados antiguos reglamentos. Expirará el 31 de mayo de 2010.
En realidad, la razón de ser por la cual se adoptó una redacción semejante, en la que se distinguía entre la entrada en vigor del Reglamento y su aplicabilidad, es que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 1 de junio de 2000 su única finalidad y eficacia residió en prolongar la aplicación de las exenciones de aquellos reglamentos antiguos a los que luego sustituiría, los números 1983/83 de 22 de junio (distribución exclusiva), 1984/83 de 22 de junio (acuerdos de compra exclusiva) y 4087/88 de 30 de noviembre (acuerdos de franquicia), los cuales expiraban el 31 de diciembre de 1999. De esta forma, el nuevo Reglamento de fecha 22 de diciembre de 1999 prolongó su validez hasta el 31 de mayo de 2000, y determinó su propia aplicabilidad a partir del 1 de junio de 2000.
Así pues, el nuevo Reglamento no sustituye a todos los reglamentos de exención por categorías existentes a la fecha de su adopción. Los reglamentos de exención por categorías relativos a los acuerdos de transferencia de tecnología, y de distribución y de servicio de venta y de post-venta de vehículos automóviles (Reglamentos 240/96 de 31 de enero y 1475/95 de 28 de junio), que expirarán en septiembre del 2002, no se ven afectados por el nuevo Reglamento. Ahora bien, no hay ningún motivo que lleve a pensar que estos acuerdos sigan un camino distinto del de los otros, dado que la Comisión tiene la intención de aplicar el nuevo enfoque económico a todos los acuerdos verticales, como se ha reflejado en el nuevo Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías e acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, que inspirándose en los mismos principios recoge la misma estructura si bien con las particularidades derivadas de las especialidades del sector4.
Es importante señalar que el nuevo Reglamento es directamente aplicable en los Estados miembros sin que sea necesaria actuación alguna por parte de éstos.
Se preveía un régimen transitorio para aquellos acuerdos que estaban en vigor el día antes de la efectiva aplicación del Reglamento (el 31 de mayo de 2000) y que cumplían las condiciones de los reglamentos citados anteriormente y no los del Reglamento, los cuales continuaron exentos únicamente hasta el 31 de diciembre del 2001. Así pues, a fecha de hoy ha terminado el plazo para adaptarse a la nueva normativa y aquellos acuerdos que no cumplan con el Reglamento ya no se encuentran exentos.
3. CONTENIDO DE LA REGULACIÓN TRAS LA REFORMA.
Se podría decir que el cuerpo normativo del nuevo Reglamento se encuentra dividido en dos grandes bloques: las cláusulas negras y las de no-competencia. La diferencia entre ambos reside, de acuerdo con la interpretación mayoritaria de los términos de los artículos 4 y 5 (“La exención no se aplicará a los acuerdos verticales” frente a “La exención no se aplicará a las siguientes obligaciones”), en que las cláusulas negras suponen la no aplicación de la exención y la nulidad de la totalidad del contrato, mientras que las cláusulas de no-competencia se tendrán por no puestas (son nulas de pleno derecho), sin afectar a la validez del resto del contrato, siempre y cuando sean separables del mismo.
3.1 CLÁUSULAS NEGRAS (ARTÍCULO 4).
Las cláusulas negras enumeradas en el artículo 4 son las siguientes:
a) La fijación del precio de venta mínimo o determinado5.
b) La restricción del territorio o clientes a los que se pueden vender los bienes o servicios, excepto:
i) la prohibición de realizar ventas activas (i.e. visitas a domicilio, envío de cartas o publicidad dirigida específicamente a esos otros clientes o territorios exclusivos o la apertura de un local en el otro territorio) dirigidas a clientes o a territorios exclusivos del proveedor o de otro comprador. Es decir, se podrán prohibir las ventas activas cuando el otro territorio o clientes estén reservados al proveedor o a otro comprador, pero no las ventas pasivas en relación con esos otros territorios o clientes6.
ii) la prohibición de realizar ventas activas o pasivas en los siguientes tres casos:
(a) a clientes finales por un comprador que opere a nivel de comercio al por mayor.
(b) a distribuidores no autorizados por los miembros de un sistema de distribución selectiva.
(c) a competidores del proveedor que los usarían para fabricar el mismo tipo de bienes que el proveedor, por un comprador de componentes que los ha comprado con el fin de su incorporación a productos finales.
c) La prohibición de realizar ventas activas o pasivas a consumidores...
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