Justicia penal preventiva y Derecho penal de la globalización: proyecciones en el ámbito del terrorismo

Autor:Emiliano Borja Jiménez
Cargo:Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Páginas:27-71
RESUMEN

Se analiza la corriente anglosajona de la justicia penal preventiva desde el contexto de la globalización y su ideología. Se lleva a cabo un estudio comparativo con otras concepciones del Derecho Penal de la mundialización, como el Derecho Penal funcionalista, el derecho Penal simbólico, el Derecho Penal del enemigo o el Derecho Penal de la peligrosidad. Y se ponen en común algunas de sus... (ver resumen completo)

 
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EMILIANO BORJA JIMÉNEZ

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RESUMEN

Se analiza la corriente anglosajona de la justicia penal preventiva desde el contexto de la globalización y su ideología. Se lleva a cabo un estudio comparativo con otras concepciones del Derecho Penal de la mundialización, como el Derecho Penal funcionalista, el derecho Penal simbólico, el Derecho Penal del enemigo o el Derecho Penal de la peligrosidad. Y se ponen en común algunas de sus peculiaridades fundamentales, como la pérdida del carácter normativo a favor del descriptivo, su estructuración con base en criterios tecnocráticos o la búsqueda del efectivismo a corto plazo. A partir de ahí, se traslada esta metodología al examen del fenómeno terrorista. Y se concluye aseverando que el terrorismo internacional es producto de la mundialización y se combate con el Derecho Penal de la globalización, tanto desde su vertiente continental como anglosajona.

Palabras clave: Derecho Penal de la globalización. Justicia penal preventiva. Derecho Penal funcionalista. Derecho Penal simbólico. Derecho Penal del enemigo. Terrorismo.

* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto I+D Justicia penal preventiva y tutela del orden público (DER2016-77947-R), otorgado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, y dirigido por el Investigador Principal Prof. Dr. Alberto Alonso Rimo, Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valencia.

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ABSTRACT

The Anglo-Saxon trend of preventive criminal justice is analyzed from the context of globalization and its ideology. A comparative study is carried out with other conceptions of Criminal Law of globalization, such as functionalist criminal law, symbolic criminal law, the «criminal law of the enemy» or the criminal law of dangerousness. And some of its fundamental peculiarities are put in common, such as the loss of the normative character in favor of the descriptive, its structuring based on technocratic criteria or the search for short-term efectivism. From there, this methodology is transferred to the examination of the terrorist phenomenon. And it concludes by asserting that international terrorism is the product of globalization and is fought with the criminal law of globalization, both from its continental and Anglo-Saxon sides.

Key words: Criminal Law of globalization. Preventive criminal justice. Functional Criminal Law. Symbolic criminal law. «Criminal Law of the enemy». Terrorism.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Justicia penal preventiva y Derecho Penal de la globalización. 3. Proyecciones en el ámbito del terrorismo. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.

Introducción

En las últimas décadas, la estructura del Derecho Penal liberal ha ido debilitándose por el creciente deterioro de alguna de sus bases fundamentales cimentadas sobre principios tan relevantes como los de ofensividad, legalidad o culpabilidad. El primado del respeto a la libertad y a las garantías del individuo, por tanto, ha ido cediendo, progresivamente, frente a difusos bienes públicos como la seguridad ciudadana o la preservación de la forma de vida de las sociedades occidentales, entre otros1. De ahí que, junto a la metodología dogmática, clásica en el desarrollo de la investigación del Derecho Penal liberal, hayan ido apareciendo otras que, de uno u otro modo, han enfocado de manera distinta la forma de aproximarse al conocimiento del sistema punitivo y de contemplar sus funciones más importantes.

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Queda ahora fuera de la pretensión de la presente contribución entrar más profundamente en estas concepciones que han ido recortando las expresiones y objetivos idiosincrásicos del Derecho Penal liberal. Sin embargo, aunque tan solo sea por centrar aquí el objeto de estudio, se exponen sumariamente algunas ideas conocidas por todos sobre estas nuevas sistemáticas2.

En efecto, el principio de libertad general (se puede hacer todo aquello que no está expresamente prohibido) y el principio de presunción de inocencia (el sujeto es considerado no culpable mientras no se demuestre lo contrario con pruebas de cargo), axiomas que rigen con todo su esplendor en el Estado democrático en su proyección liberal, favorecen la expresión de todo tipo de acciones, entre las que se incluyen las delictivas. Es imposible erradicar todas las conductas antijurídicas sin afectar a otros comportamientos lícitos, pues el poder público carece de un bisturí de disección tan preciso que sea capaz de extirpar las unas sin afectar a las otras.

La otra alternativa, expresada en su forma más radical como la ausencia del Estado en la persecución y castigo de los comportamientos penales, conduce a la situación anterior al contrato social en el que se funda la civilización occidental. Y ciertamente, cuando el crimen se extiende por la comunidad como una gigantesca mancha de aceite, embadurna a todos los sujetos, a todas las instituciones y a todos los poderes. Y la aparente libertad sin límites que pueden desarrollar los individuos, se convierte en las paredes de una cárcel imaginaria de inseguridad total.

El Estado democrático, por tanto, tiene que evitar las rejas del autoritarismo (que encierran a ciudadanos inocentes) y las rejas de la inseguridad (que encierran en su miedo a potenciales víctimas del delito). Pero no es tarea fácil conseguir un equilibrio entre estos dos polos. Es decir, no es fácil alcanzar la garantía de una vigencia razona-

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ble de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y al mismo tiempo otorgar una tutela suficiente a los bienes jurídicos más esenciales para mantener una digna convivencia social. Y precisamente uno de los fines más relevantes del Estado democrático consiste en lograr el mentado equilibrio.

Las fuentes que generan la inseguridad ciudadana pueden ser muy diversas. Pueden ser reales o ficticias, dependiendo del nivel de alarma que provoquen los medios de comunicación de masas. Pueden originarse en distintos temores, según sean los bienes jurídicos amenazados (miedo a perder la vida, a ser lesionado, a ser violado, a perder el patrimonio, a ser difamado, etc.). Pueden derivar de los potenciales y desconocidos delincuentes, o de aquellos otros que ya han sido atrapados por el sistema penal3.

Como se ha significado al principio de la presente introducción, la crisis de la dogmática tradicional de las últimas décadas se ha agravado, entre otros factores, por la constante variación del rumbo sobre las funciones político-criminales que persigue el Derecho Penal. De carta magna del delincuente ha pasado a ser el instrumento más utilizado para resolver todo tipo de conflictos graves por medio del castigo. La moda de recurrir al Derecho Penal por todos y para todo se expresa en una serie de corrientes que integran este común denominador.

Así, desde el Derecho Penal del enemigo, el mayor o menor reconocimiento de garantías constitucionales en el sistema penal, viene determinado por la toma de posición del reo frente al propio Estado. Si viola las normas, pero no pone en tela de juicio la existencia institucional de la sociedad, será considerado como ciudadano e ingresará en el aparato de la justicia penal tradicional con sus principios y límites. Si, por el contrario, su conducta va más allá de la violación de la norma y el sujeto se coloca voluntariamente fuera del sistema, arriesgando la propia estructura institucional del poder público, será considerado como enemigo, y sufrirá un Derecho Penal mucho más restrictivo y despersonalizado. Es decir, en última instancia, la posición que ocupa el sujeto como titular de derechos, como persona y ciudadano, puede perderla por su propia conducta y pasar a ser un individuo sin derechos, un combatiente enemigo que tiene que ser aplastado para preservar la civilización occidental4. En esta con-

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cepción, por tanto, el Derecho Penal se constituye en el primer y único recurso para preservar el Estado y la Democracia.

En el denominado Derecho Penal simbólico también se recurre al castigo de forma extensa, a costa de las garantías constitucionales del individuo, alegando necesidades de tutela de la seguridad ciudadana. En realidad, solo se pretende tranquilizar a la ciudadanía ante temores y amenazas aparentes. Esta tendencia se está imponiendo globalmente (o al menos, en la mayoría de los Estados democráticos). Y los gobernantes recurren a la reforma de la legislación penal para frenar la alarma social originada ante determinados brotes de criminalidad. Sin embargo, en muchas ocasiones, dicha alarma social es creada o exagerada artificialmente por los medios de comunicación. En consecuencia, existen dudas sobre la eficacia real de la aplicación de la ley penal en ciertos ámbitos. Pues se piensa que se utiliza frecuentemente la elaboración de medidas punitivas como mero instrumento, coyuntural y político, para tranquilizar inquietudes, inseguridades e incluso la misma conciencia de cierto sector de la población5.

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En fin, asimismo, desde el conocido como Derecho Penal de la peligrosidad se advierte esta tendencia a debilitar los tradicionales principios liberales del Derecho Penal garantista so pretexto de una presumible tutela de intereses individuales y colectivos de primer orden6. Y, en efecto, los nuevos vientos que trae la política criminal

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del Derecho Penal de la peligrosidad sitúan la necesidad del castigo, no tanto en la acción ilícita individual del reo (culpabilidad por el acto aislado), como en las características del sujeto que, desde una perspectiva conjunta y más o menos permanente, lo identifican como peligroso (culpabilidad de autor). De nuevo la reforma penal extiende el presumible manto protector de la seguridad en detrimento de las libertades del ciudadano. Las nuevas instituciones...

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