Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Autor:Carmen Figueroa Navarro - Sergio Cámara Arroyo
Cargo:Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Alcalá - Profesor Ayudante Doctor (Acreditado Contratado Doctor) de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
Páginas:473-524
 
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CARMEN FIGUEROA NAVARRO

Profesora Titular de Derecho Penal

Universidad de Alcalá

SERGIO CÁMARA ARROYO

Profesor Ayudante Doctor (Acreditado Contratado Doctor) de Derecho Penal y Criminología

Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

Artículo 11 CP

Comisión por omisión. Requisitos de la participación omisiva. Homicidio. Inexistencia: la actitud de presenciar la agresión por amigo a la víctima, con la que se había tenido previamente relaciones sexuales, sin intervenir y dejándola abandonada hasta su muerte, no supone una comisión por omisión al no tener el deber de garante, ni haber creado la situación de peligro. Omisión del deber de impedir delito: inexistencia. No intervención ante ataque a mujer con barra de hierro que le causa la muerte, sin que sea descartable el riesgo para el omitente al haber tenido relaciones sexuales con ella previamente y ser la novia del agresor.

(…) es incuestionable desde el punto de vista jurídico que cuando el sujeto de la infracción no evita pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas, con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuye al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico.

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Pues bien la jurisprudencia, por ejemplo SSTS 1480/ 99 de 13 octubre, 27/2007 25 enero, ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual artículo 11 CP, se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

  1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

  2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causal-mente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

  3. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, formalmente, el Artículo 11, apartado b), CP, cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponién-dole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

(…) Como ya hemos referido más arriba la doctrina más autorizada señala que si no se quiere infringir el principio de legalidad, sin contravenir las exigencias de justicia material y el fundamento teleológico valorativo de la mayor punición de los delitos comisivos frente a los de omisión, es preciso que la realización omisiva del hecho sea estructural y materialmente idéntica a la realización activa, y que, por ello, la omisión sea directamente subsumible en el correspondiente tipo legal. La comisión por omisión, es decir, la subsunción directa de la omisión en el tipo, requiere que está equivalga exactamente a la producción activa del resultado lesivo. Y dicha equiparación e identidad estructural o material con la comisión activa no se da por el simple hecho de que sea garante quien omite evitar que el resultado se produzca por causas materiales o por la intervención de un tercero.

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Cuando se realiza un tipo resultativo mediante una actividad o acción positiva, ello significa que con su hacer, interviniendo en el curso natural de las cosas, el sujeto causa de modo objetivamente imputable y con control o dominio del hecho un resultado típico. Es decir, que la acción del sujeto, modificando una situación pacifica o de no peligro, provoca, crea el riesgo de lesión para un bien jurídico que hasta entonces no estaban en peligro. Es esta la estructura de la comisión activa de un delito de resultado: la causación activa produce la lesión del bien jurídico cuando éste no estaba en peligro concreto de lesión, por eso puede decirse que esa conducta ha matado, dañado, estafado, etc.

Situación que no se produce cuando la conducta consiste en no intervención, no actuar frente a un peligro ya existente de origen diverso a la propia omisión (procedente de actuaciones de terceros y consiguientemente anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una lesión del bien jurídico.

Esta omisión, no debe equivaler sin más a producir la lesión por el solo hecho de que el sujeto tenga un deber de garante de evitar el resultado respecto del bien jurídico. Nadie niega que hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión. Los ejemplos clásicos de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido, o el jefe de estación que no acciona la señal de parada de un tren. Pero la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radicaría en que la omisión misma en la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante. Pero cuando la omisión no crea peligro alguno para la vida, sino que se encuentra con un peligro que ya está ahí procedente de la acción de un tercero, tal omisión no supone la creación del riesgo, se trata de una omisión propia y no de comisión por omisión subsumible en el tipo de homicidio y equiparable en su desvalor a la causación del mismo.

Situación que sería la del caso que se analiza. La Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente como autor en comisión por omisión «en la actitud de este presenciando los hechos sin hacer nada por impedirlos ni aminorizar sus consecuencias, ni tampoco avisar a las asistencias para que atendieran a Sabina Modesta tras la agresión».

Con independencia de que esta última aseveración puede cuestionarse, dado que el presupuesto subjetivo de la comisión por omisión parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor. Elemento subjetivo que por ello, debe concurrir en el momento de la inacción y no en su conducta posterior, no es admisible un dolo subsequens –sancionable, en su caso vía artículo 195 o 450 CP-.

La mera presencia del acusado en el lugar de los hechos no supone un incremento del riesgo, una posición de garante, por vía de la injerencia, que le obliga a intervenir e impedir que el resultado se produzca, y la aplicación, caso contrario, el artículo 11 CP, cuando se desconoce cual fuera su posición en los hechos y en que pudo consistir el comportamiento esperado para impedir el resultado, no olvidemos que la presencia de sangre en su pantalón y camiseta que, según la Sala, evidencian una situación cercana con la víctima que provocó que la salpicadura de la sangre alcance tales prendas, también pudo deberse, como hipótesis favorable al recurrente, a que éste se aproximara al autor material y a la víctima para intentar convencerle de que no continuara con la agresión.

(STS 682/2017, de 18 octubre)

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Artículo 13 CP

Penas leves: supuestos en los que el Código Penal contempla una degradación penológica de los distintos tipos penales que puede conducir a que la sanción impuesta a sus responsables recaiga en el espacio propio de las penas leves. Penas accesorias: prohibiciones del artículo 57

(…) el legislador no presenta ninguna regla especial que resuelva la naturaleza del delito, cuando la sanción prevista para un tipo o subtipo...

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